作者：上海破产法庭公众号 来自：上海破产法庭公众号

转载自：中国清算网

本文载于《法律适用》2022年第3期。作者丁燕，青岛大学法学院教授；尹栋，青岛大学2019级民商法学硕士。

摘要

《企业破产法》第18条赋予破产管理人待履行合同的解除权，但此解除权的行使并非不受任何限制。首先，应界定待履行合同的范围为双方均未履行完毕的合同，对其客体采“限缩解释”，仅判断主给付义务与从给付义务的履行状态即可。其次，破产管理人依法行使待履行合同解除权时，应以债务人财产价值最大化为基本要旨，遵循利益平衡原则和维护公共利益原则，同时还要考虑待履行合同解除后的法律效果。最后，对于一些特殊类别的合同应限制破产管理人行使待履行合同解除权，予以类型化研究，“所有权保留买卖合同”“经预告登记后的商品房买卖合同”“居住商品房买卖合同”应为管理人解除权受限的待履行合同。对于实践中争议比较大的“不动产租赁合同”，出租人破产时，管理人可以依法行使解除权，但当租赁物变价处置时，承租人享有优先购买权。

引言

依照《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第18条之规定，待履行合同是指破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。该合同在债务人进入破产程序后是否继续履行，关系着多方主体利益，如债务人财产价值、对债权人的清偿数额等。基于此，我国《企业破产法》对管理人所赋予的待履行合同选择权，具体包括选择继续履行合同的权利与选择解除合同的权利，破产管理人的选择应当慎之又慎。实务中，合同解除权的行使存在较大争议。由于待履行合同继续履行与否的选择由管理人单方进行判断，合同相对方处于被动接受地位，如不对管理人合同解除权进行限制，合同相对方权利则难以保障。待履行合同解除权规则为学界和实务界重点关注的问题，本文从限制破产管理人待履行合同解除权的正当性出发，探讨了待履行合同的范围确定，并针对当前司法实践中某些特殊类别的合同在破产程序中的疑难问题进行分析，进而为完善我国待履行合同解除权规则提出修法建议。

一、限制破产管理人待履行合同解除权的正当性证成

（一）实践验视

为探求我国破产管理人待履行合同解除权规则的法律适用问题，以“管理人”“待履行合同”为关键词在裁判文书网进行检索，选取近五年（2016-2020年）172件司法裁判中判决书作为数据库进行分析，经人工筛选后，剔除例如“合同履行不能，需依据合同法相关规定予以解除”等案例后，共选取91个案例作为本次分析样本，该样本案例涉及17个地域，其中案件数量排名前四位的地域依次为浙江省、福建省、江苏省、重庆市；从2016-2020年近5年情况来看，2016年案件数量最少，2017-2020年案件数量较平均。这些样本案例地区跨度大，时间跨度长，具有客观性和代表性。在样本分析前，对拟研究问题预设如下考量因素：第一，法院如何认定待履行合同的范围？第二，法院对管理人解除待履行合同的支持率如何？第三，管理人待履行合同解除权案件纠纷案由分布情况如何？

通过逐一人工分析，结果如下：第一，待履行合同范围多集中于双方均未履行完毕的合同，共79件，占案例库总体的87%，该类案件主要集中于双方均未履行完毕状态的判断，即履行客体为主给付义务、从给付义务的同时，是否还应当考虑附随义务。第二，法院支持管理人解除合同的案件共65件，占比71%，法院不支持管理人解除合同的案件共26件，占比29%。若合同的解除能够实现债务人财产的保值增值，扩充债务人财产的范围，以最大限度地保护债权人的整体利益，当破产管理人据此解除待履行合同，法院一般会予以支持。第三，案件纠纷案由多分布在合同、无因管理、不当得利纠纷、公司股权、债权转让纠纷、破产债权确认纠纷等，其中较为典型的合同类型有涉股权转让合同纠纷、商品房买卖纠纷、不动产租赁纠纷、所有权保留买卖合同纠纷。

综上，我国破产法对待履行合同解除权规则的规定不够系统、全面，待履行合同解除权应当受到限制。首先，《企业破产法》第18条虽然规定了“双方均未履行完毕的合同”属于待履行合同的范围，但履行完毕状态客体标准未规定，且破产法与合同法在判断合同履行状态时是否作一致标准，值得探究，易在实务中产生纠纷；其次，我国破产法缺少明确的管理人行使待履行合同解除权的判断标准和法律责任。尽管破产立法倾向于提升债务人财产价值，但仅有《企业破产法》第69条规定了管理人作出继续履行合同时应向债权人委员会报告，出于破产效率考虑，即便合同的解除无需报告，是否应明确管理人滥用待履行合同解除权的法律责任？最后，由于破产法中待履行合同解除权规则与合同法中合同的处分规则相冲突，甚至与民法的基本原则相冲突，针对某些特殊类型的合同，是否应限制管理人待履行合同解除权？

（二）理论诠释

在双方均未履行完毕的合同中，合同相对方能够继续获得合同利益还是参与债权分配，完全取决于破产管理人的选择，这一选择结果关系到债务人财产的增减，进而影响全体债权人的利益。基于此，有必要明确破产管理人待履行合同解除权的行使原则，以避免其滥用解除权而使不同主体利益遭到损害。行使原则的明确，也为管理人待履行合同解除权的限制赋予了正当性。待履行合同解除权的行使原则，应贯穿于待履行合同解除权规则，对待履行合同解除权的行使发挥指引作用和约束效力。对限制待履行合同解除权行使的正当性分析，不仅应从该权利行使原则来看，还应考虑合同解除权行使的法律效果如何，法律效果的可预测性对破产管理人审慎行使待履行合同解除权提出了更高要求。

1.债务人财产价值最大化原则

正如当前所倡导的破“破产耻辱文化”，立“破产拯救文化”，破产法的拯救功能愈加凸显。破产立法宗旨也不单单着重对债权人利益进行保护，所强调的是对债务人和债权人双方利益的保护。债务人财产价值的最大化，是实现对债务人、债权人利益保护的基础。当债务人财产价值最大化时，能尽可能增加债务人重生的希望，或实现对债权人的最大化清偿。债务人财产价值最大化要求管理人的行为不仅要保全债务人财产，还要尽可能实现债务人财产的增值。

我国《企业破产法》赋予管理人待履行合同解除权的初衷是实现债务人财产价值的最大化，保护债权人的整体利益不受侵害。从破产管理人职责角度分析，实现待履行合同解除权的立法目标，亦是其职责之所在。因此，只有在符合“债务人财产价值最大化”的基本原则之下，破产管理人才能行使待履行合同解除权。债务人财产价值最大化原则的意义在于为我们提供了一个衡量标准，即可据此判断破产管理人对待履行合同作出解除或继续履行合同的选择是否合理。

从我国当前破产立法来看，对于破产管理人行使待履行合同解除权并无明文限制规定，但我国《企业破产法》第27条规定了破产管理人的忠实义务与勤勉尽责义务，可视为限制管理人行使待履行合同解除权的间接规定。忠实义务，即最大限度维护债权人整体利益，并使债务人财产免受侵害；勤勉尽责义务，即破产管理人应积极履职，切实保护债权人、债务人利益，实现债务人财产价值最大化。此外，我国《企业破产法》第130条还明确规定了法律责任，对破产管理人不适当履行忠实义务和勤勉尽责义务予以惩处，从而促使破产管理人更好地履行自身义务，进而有效实现债务人财产价值最大化的目标。

2.利益平衡原则

实现债务人财产价值最大化无疑是有效保护债权人利益、债务人利益的基础，然而，破产管理人在做出待履行合同解除权的决定时，不能使合同相对方因该合同被解除而遭受巨大损失。利益平衡原则要求综合双方利益得失考虑问题，且要尽可能平衡利益得失。破产管理人若使待履行合同相对方利益遭受巨大损失，以此实现债务人财产价值轻微增值的行为是极不妥当的。追求待履行合同双方之间的利益平衡是破产立法中管理人行使待履行合同解除权的原则性规定。其意义在于，将利益平衡原则纳入破产管理人行使待履行合同解除权规则中，一方面可以有效打击部分债务人利用破产程序逃避债务的行为，不致使得部分合同被机械解除，另一方面也能使社会总体资源不因管理人肆意解除待履行合同而产生浪费。“正义”一词是我国法律制度中的首要价值，破产法作为市场经济体系下法律中必不可少的组成，理应在破产程序中得以实现。管理人应在行使待履行合同解除权时充分考虑合同相对方的利益，若解除合同会给合同相对方造成巨大损失，又或者通过对双方利益衡量，给合同相对方所造成的重大利益损失只能换取债务人财产价值的轻微增值，基于此，破产管理人待履行合同解除权理应被限制。适当考虑合同相对方的利益和安全，对于司法实践具有重大意义。比如不动产买卖合同中，合同相对方已经支付了大部分购房款但还未支付全款，债务人已经交付房屋但仍未协助办理过户登记手续，利益平衡原则的适用能够有效化解纠纷。

3.维护公共利益原则

待履行合同双方当事人之间的利益应尽可能实现平衡，此外还应考虑涉及社会公共利益的问题。处理涉及公共利益的待履行合同时，破产管理人在行使解除权时应当更为审慎。权衡多政策之间目标利益才能妥善处理待履行合同解除权，以期尽可能达到公共政策目标与破产程序目标利益平衡。司法实践中涉及到社会公益的合同虽种类较多，但易于归纳整理，该类合同均属于具有公共服务属性，大致如下：劳动合同、人寿保险合同、公共交通合同、信息时代下的网络服务合同，以及日常生活必不可少的水、电、暖、燃气等合同。该类合同一旦被肆意解除，将严重影响居民日常生活，且为众多立法所不允，破产立法中也应当对此作出单独规定，严格限制破产管理人解除具有公共服务属性的待履行合同。若作广义解释，涉及公共利益维护的合同，均应当严格限制管理人待履行合同解除权。比如，在信阳市联运公司管理人与信阳市羊山新区九和装饰有限公司房屋租赁合同纠纷案中，法院认为，被告信阳市羊山新区九和装饰有限公司租赁信阳市联运总公司房屋系用于开办幼儿园经营，具有公益事业性质的经营活动，其先后投资400余万元用于经营建设。该幼儿园的开办，有效缓解周边居民子女入托难问题。因被告投入巨大，一旦解除合同，给双方均造成巨大经济损失，且不能得到合理赔偿。同时，双方均未对解除合同后赔偿、在园幼儿转托和周边居民幼儿入托等问题进行过任何安置处理。鉴于此，为维护投资人财产不受到巨大损失和在园幼儿合法权益及解决周边居民幼儿入托难问题，对于信阳市联运公司管理人解除合同的诉讼请求，该院不予支持。

4.待履行合同解除后的法律效果

（1）双方互负返还的债权请求权

待履行合同解除后，合同解除的效果如何，有直接效果说和折中说之争议。笔者认为合同解除的效果采折中说更为适宜。首先，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第566条第1款之规定，合同解除向后发生终止履行的效果，但“根据履行情况和合同性质”，并不必然向前发生恢复原状的效果，如不适于返还，则返还请求权应受到限制，只能“采取其他补救措施”。因此，折中说与我国法律规定相契合。其次，直接效果说作为我国合同法中的主流学说，虽可以有效保护守约方制约违约方，但其不适用破产法。直接效果说主张因合同解除会产生返还请求权，该权利具有物权请求权的性质。在破产语境下，带来的直接后果是债务人财产的直接减少。反观折中说，当待履行合同解除后，双方当事人已履行的部分合同内容的效力，不会因合同解除而无溯及力，债务人与合同相对方之间负有相互返还的债权请求权，若双方均已履行部分义务，则双方应当先进行结算，以剩余债权申报破产债权。破产管理人在作出解除合同选择时，应当对债务人在合同解除后所应承担的返还义务与合同继续履行的支付成本相衡量，应当对合同解除后的实际利益与合同继续履行所获得预期利益相衡量，谨慎行使待履行合同解除权。

（2）法定抵销权

依据我国《企业破产法》第53条的规定，当待履行合同双方已为部分给付，在管理人解除待履行合同后，合同相对方的损害赔偿请求权只能进行普通债权申报，这对合同相对方而言极为不利。即便破产立法相关规则的设立是为了维护破产债权人整体利益，可牺牲部分债权人的利益，但若发生合同相对方承受巨大利益损失而破产财团获得轻微增值或不增值的现象，这与利益平衡原则的要求也不符合。在承认合同解除效果为“折中说”的前提下，法定抵销权的行使或可纠正该不足。即对于当事人双方已履行的部分合同内容，发生相互返还的债权请求权，不致因合同解除而消灭。若双方均已履行部分义务，则合同双方应当先进行结算，相对人可以自身债务与债权进行抵销，以剩余债权申报破产债权。双方发生债务相互抵销后，待履行合同解除权的审慎行使也对破产管理人提出了更高的要求。

（3）共益债务

合同相对方在管理人行使待履行合同解除权后享有恢复原状请求权，恢复原状请求权属于破产债权还是共益债务一直为学界所探讨。笔者以为，若依据《企业破产法》第42条之规定，“因债务人不当得利所产生的债务”，合同相对方享有的恢复原状请求权得为共益债务。将恢复原状请求权认定为共益债务已在司法实务中得到认同。最高人民法院2016年“最高院民他93号”答复函首先指出因合同解除而产生的预先给付返还请求权属于债权请求权，该预先给付返还请求权在破产程序中可获得优待，然后明确提出当待履行合同类型为租赁合同时，该债权属于破产法中的共益债务，应当获得优先受偿。破产管理人行使待履行合同解除权时，应对合同解除后的合同相对方恢复原状请求权予以考虑，进而寻求债务人财产价值最大化的利益考量，审慎行使待履行合同解除权。

二、限制破产管理人待履行合同解除权的前提——界定待履行合同的范围

明确待履行合同的范围是破产管理人行使待履行合同解除权的基本前提。在司法实践中，一般思路如下：通过判断合同双方当事人是否互负对价，区分该合同类型为单务合同还是双务合同。若合同类型为双务合同，此时判断双务合同的履行状态如何，明确该合同的一方当事人是否已履行完毕，或者该合同双方当事人是否均未履行完毕。

（一）单务合同不属于待履行合同

在民法中，区分单务合同与双务合同具有重要意义，其涉及双方当事人的合同履行抗辩权、风险负担问题、合同解除制度等，在破产语境下区分单务合同和双务合同同样具有重要意义，主要体现在待履行合同解除权规则中。在破产程序中，若该合同中非债务人一方负有给付义务，此时其未履行完毕，合同相对方的继续履行会使债务人财产增值，是有益于债务人和全体债权人的，此时应维持合同的效力，无需赋予破产管理人待履行合同解除权；反之，若是单务合同中的债务人负有单务合同的给付义务，该合同的履行无疑会使债务人财产价值有所减少，解除该合同是必然的，但这并非待履行合同解除权规则范围所及，应由破产撤销权等制度所规定。基于此，待履行合同解除权在单务合同中管理人的选择已有定论，赋予管理人对单务合同的解除权无意义。待履行合同的范围不应包含单务合同，亦可从我国破产立法中得出结论，我国《企业破产法》第18条的条文表述是“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，其表述背后意旨可推断为债务人和对方当事人都负有合同义务，否则也不会采用“均未”等字眼。

单务合同不属于待履行合同范围，在我国司法实践中也已达成共识。在浙江言信诚仓储物流服务有限公司诉浙江蓝能燃气设备有限公司破产债权确认纠纷一案中，法院认为涉案言信诚物流公司、蓝能燃气公司监管费支付协议作为单务合同不适用我国《企业破产法》第18条规定，该规定适用于双方均未履行完毕的合同，即双方互负对等主给付义务、且双方主给付义务均未履行完毕的合同。在笔者所进行的我国类案梳理中，发现待履行合同判断中涉及单务合同的纠纷多集中于最高额保证合同和无偿合同，比如在四川天府银行股份有限公司成都锦江支行诉峨眉山中威鞋业有限公司破产债权确认纠纷一案中，法院认为“最高额保证合同”系单务合同，不适用我国《企业破产法》第18条的规定。在宁波振兴房地产开发有限公司诉象山县振兴幼儿园、象山县教育局物权纠纷一案中，法院认为振兴公司与振兴幼儿园签订的《房屋无偿使用协议》中，仅振兴公司负担无偿提供案涉房屋的义务，振兴幼儿园无需负担相应对价，故该使用协议应属单务合同，案涉《房屋无偿使用协议》不适用我国《企业破产法》第18条之规定。

（二）一方已履行完毕的合同不适用《企业破产法》第18条

从破产立法赋予破产管理人待履行合同选择权（继续履行合同或解除合同）的立法意旨来看，对待履行合同的着重强调在于赋予破产管理人合同解除权，而非赋予其继续履行合同的权利，这是由于在通常所强调“诚实信用原则”的合同关系中，破产管理人享有合同解除权是不应被认可的，待履行合同解除权是由破产立法赋予管理人的特别权利，这一特别权利的行使应弥补破产程序中其他制度之不足，换句话说，应考虑纠纷是否有适用待履行合同解除权规则之必要。在双务合同中，债务人已履行完毕合同给付义务，合同相对方合同给付义务尚未履行完毕，出于债务人财产价值最大化的考量，可要求合同相对方继续履行或承担违约责任。反之，当仅有债务人尚未履行完毕合同义务，经计算损害赔偿与预测履行成本价值，管理人选择解除合同，合同相对人此时享有破产债权请求权，其权益被破产立法所保护。对于一方已经履行完毕的双务合同，无论是民事立法还是破产债权申报制度等，都能达到同等于待履行合同解除权之效果，实无适用待履行合同解除权规则之必要。

我国司法实践中，虽少有裁判说理中充分解释一方已履行完毕的合同为何不应适用待履行合同解除权规则，但这一论证合理的大前提已固定于各地法院裁判规则，大多案件说理集中在复杂的小前提案情判断之中，结论多为“案涉合同不符合我国《企业破产法》第18条之规定，管理人不得解除合同”。比如，在湖南好百宜房地产开发有限公司诉刘可佳、刘永交所有权确认纠纷再审一案中，当事人刘永交、刘可佳委托好百宜公司代为建设房屋，刘永交等人既已出资购买土地，也向好百宜公司支付了代建款，可视为其合同义务已经履行完毕。仅好百宜公司未能在合同约定时间内交付建筑物，该合同属于一方已履行完毕的合同，好百宜公司管理人不享有待履行合同解除权。在云南腾峰投资有限责任公司弥渡第二分公司诉刘红莲房屋买卖合同纠纷一案中，刘红莲作为20140005号《商品房购销合同》所涉房产的买受人，其主要义务即支付购房款，刘红莲的付款义务已经全部履行完毕，破产管理人主张有权解除该合同的上诉理由不能成立。在唐山市金凤桐房地产开发有限公司诉贾玉兰有关破产纠纷一案中，贾玉兰、孟宪旺为证实其已经履行了涉案合同约定的付款义务，提交了由金凤桐公司出具的购房款和三个地下停车位的收款收据，该证据可以证实贾玉兰、孟宪旺已经履行完毕合同约定的付款义务，金凤桐公司管理人不享有案涉合同的解除权。

（三）何谓“双方均未履行完毕的合同”

对于双方均未履行完毕的合同，适用待履行合同解除权规则已无争论，无论是学界还是司法实践中均已认可这一观点。从文义角度出发，我国《企业破产法》第18条似乎仅要求合同具备“破产申请受理前成立”与“债务人和对方当事人均未履行完毕”两个条件，并无其他限制，但从立法意旨、体系解释、司法实践来看，仅通过条文理解双方均未履行完毕的合同显得过于简单，其客体范围的判断一直争议较大。明确双方均未履行完毕合同的客体十分必要，客体的判断应结合待履行合同履行状态来看，也就是管理人判断主给付义务和从给付义务的履行状态即可，还是应包含附随义务？笔者以为应对双方均未履行完毕的合同客体作限缩解释，“未履行完毕”的客体既包括主给付义务，又包括从给付义务，但不包括附随义务。

从立法意旨来看，破产法赋予管理人行使待履行合同解除权的目的是实现债务人财产的增值，进而保护全体债权人的利益，或为债务人提供重整复苏的可能。但在债务人已经履行主要义务，仅剩余配合义务时，合同的继续履行不会导致债务人财产的减少，此时管理人不应行使解除权。在域外破产法理论中，被广泛采用的主流观点是“实质违约”标准，即已履行主要义务但未履行附随义务不构成实质违约的合同，管理人不能要求解除。就附随义务本质而言，多为履行给付义务或维护当事人利益，基于民法中诚信原则而产生，其产生于合同履行过程中。附随义务功能旨在辅助，由其发挥辅助作用进而实现给付利益或维护合同当事人权益。因此，未履行附随义务，是对给付利益之外的其他利益损害，受损害一方可据此享有损害赔偿请求权，但不能被赋予合同解除权。另外，合同法中的同时履行抗辩权、解除权等，只能因给付义务未履行而产生，绝不会因为附随义务尚未履行完毕而发生，这也正是立法中将给付义务的已履行作为合同履行完毕状态的印证，或者说，附随义务尚未履行完毕在立法中被视为合同已履行完毕。

从体系解释上看，我国《企业破产法》第18条第2款赋予了对方当事人要求管理人提供担保的权利，显然是出于合同相对方和债务人都要继续履行主要义务的考虑，若债务人仅需承担配合义务，则没有要求管理人提供担保的必要，因此结合该规定完整条文来看，对债务人和对方当事人均未履行完毕的合同应当进行限缩解释，参考域外的“实质违约”标准，应将其限制在双方均未履行完毕主要义务的合同内，对“待履行合同”的理解，其与“实质违约”标准相似。合同法旨在保护合同当事人之间的权利义务的履行，使合同能够被依约履行完毕。而破产法不同，在破产法语境下讨论合同的履行完毕，应考量破产立法之意旨，同时使合同的履行在不违背合同法基本履行原则下作出不同理解。就待履行合同而言，若依合同法之规定，当事人双方应完全履行合同义务方可认为合同属于履行完毕状态，这也是合同法保护当事人合法权益的体现。但在破产语境中，债务人难免会因为某些因素而导致合同履行有瑕疵，若该瑕疵是由附随义务未履行所致，便认为该合同属于均未履行完毕之合同，那么可预料到该合同将处于管理人任意解除的境地，合同相对方将处于极为被动的状态，不利于对合同相对方合法权益的保护，也会间接扩大管理人合同解除权。据此，我们认为，在破产语境下讨论合同是否处于履行完毕状态，判断当事人成立合同的实质性目的是否达到即可，在实操中，判断标准即为合同的主从给付义务是否履行完毕，无须考虑附随义务的履行状态。

从司法实践来看，对于双方均未履行完毕的合同范围，往往也采用此种限缩解释。在沈阳市亚东百货商行诉北京大成（沈阳）律师事务所委托合同纠纷一案中，法院认为，根据我国《企业破产法》第18条，从法理及文意解释的角度，该条文中所涉“合同”系指双务合同。合同未履行完毕指的是当事人之间约定的主、从给付义务尚未履行完毕，不包括附随义务的履行状态。亚东商行与大成律所签订《委托代理协议》后，亚东商行支付大成律所律师代理费，并向其提供了与不当得利纠纷一案相关的案件材料，应认定亚东商行对于双方间的协议已履行完毕。在杭州众意纸业有限公司与中信富通融资租赁有限公司、江苏隆亨纸业有限公司、浙江板桥清园环保集团有限公司、夏德胜、应香凤融资租赁合同纠纷案中，法院认为在认定合同应否解除时，应当考虑合同相对人的利益，因合同相对人已履行主要义务，不解除合同也不会导致债务人财产绝对价值的减少，且有利于平衡合同相对人与其他债权人的利益，合同应继续履行。

三、限制破产管理人待履行合同解除权的类型化研究

（一）所有权保留买卖合同

在所有权保留买卖合同中，若出卖人为债务人，由于标的物所有权尚未转移，仍属破产财团，管理人可行使待履行合同解除权取回标的物，尤其是标的物价值因市场变动而大幅增值时，此举看似符合为实现债务人财产价值最大化而为的努力，实则不然。我们从所有权保留买卖合同性质进行探究，进而分析我国破产立法及合同解除之效果。

根据我国《民法典》第641条之规定，在所有权保留买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但是标的物的所有权仍为出卖人所占有，该占有一直持续至全部价款支付完毕之时或者当事人之间所约定的其他义务均已履行完毕之时。买受人占有、使用标的物，出卖人对标的物保留所有权，保留的应是所有权中的处分权，所有权保留可以更清晰地解释为“所有权的处分权保留”。据此，在所有权保留买卖合同中，当买受人支付合同约定的全部价款之时，该标的物的所有权才能发生移转，概括来说，所有权保留买卖合同就是附条件的所有权转移，属于债权行为，这是从形式上对所有权保留买卖合同的性质进行的分析。所有权保留买卖合同实质性质如何，需从《民法典》规定进行体系化分析：在《民法典》第642条第2款规定了“可以参照适用担保物权的实现程序”，在《民法典》第388条第1款中“担保合同包括……其他具有担保功能的合同”，在《民法典》第414条第2款也规定“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”，从上述规定分析，所有权保留制度新增了登记制度，也规定了参照适用担保物权，因此，所有权保留买卖合同实质已经具备了“担保物权”的功能，属于“其他具有担保功能的合同“和“其他可以登记的担保物权”。在破产法中，区分所有权保留买卖合同性质属于物权行为还是债权行为具有重要意义。当所有权保留买卖合同性质属于物权行为时，可以将其理解为担保的形式，属于让与担保，合同相对方可以请求履行合同从而转移标的物所有权，此时破产管理人合同解除权受限；若将其性质理解为债权行为，买受人支付全部价款即可发生标的物所有权的转移，所有权保留买卖合同是附条件的所有权转移合同，破产管理人理应具有合同解除权。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第34条、第36条对所有权保留买卖合同的解除进行了详尽的规定。根据上述规定，不动产所有权保留买卖合同中的出卖人为债务人时，破产管理人可以解除合同，相对人提出的抗辩如其不存在违约情形等是无效的，不妨碍作为出卖方的债务人取回标的物。另外，合同相对方因合同被管理人解除可享有将其支付的价款作为共益债务优先获得清偿的优待。基于此，我国破产立法认为所有权保留买卖合同属于债权行为，管理人可以行使待履行合同解除权，但同时为平衡合同相对方利益，赋予其享有共益债务的权利。然而，合同解除的法律效果为债务人增加共益债务，且增加合同相对方的损害赔偿请求和违约金请求，徒增债务人财产清偿之负担，不利于债权人整体利益之维护。不仅于此，所有权保留买卖合同的标的物为动产，其磨损与消耗必然降低自身价值，即便因市场原因增加，但商事交易和市场变动的风险性仍不可忽略。有学者提出，可在上述立法规范基础之上增加下列条款：当出卖人破产时，管理人无需解除该不动产所有权保留买卖合同，可以要求合同相对方即买受人一次性支付尚未支付完毕的价款，或履行双方约定的尚未履行完毕的义务，当买受人拒绝履行货款支付或其他义务时，或者没有履行能力时，破产管理人可以解除所有权保留买卖合同，取回标的物。笔者以为增加该条款十分必要，可限制管理人对所有权保留买卖合同的解除权，该条款的增加，于全体债权人，可保证债务人财产的保值增值；于合同相对方，不致影响正常生产经营，实现物尽其用；于我国立法，可实现民法与破产法对所有权保留买卖合同性质内涵的理解一致。

（二）经预告登记后的商品房买卖合同

《民法典》第221条规定了不动产物权的预告登记制度，预告登记是担保手段，将债权人的名称记载于登记簿中，以保障其物权权利变更的债权请求权。对债务人而言，预告登记能够限制债务人对已登记的不动产进行处分，保障债权人在债务人违约时（如一物二卖）不影响其取得不动产物权。另外，尽管预告登记所登记的是债权请求权，不是物权，但民事立法中将其视为具有物权效力。

管理人行使待履行合同解除权不能对抗民事立法中的预告登记制度，这是对立法政策衡量所决定的。若管理人无视已经进行了预告登记的商品房买卖，仍执意将该合同予以解除，那么所带来的后果便是买受人办理本登记请求权的丧失，不利于市场秩序的稳定。同时，买受人办理本登记请求权的丧失，进而买受人无法取得不动产所有权，致使买受人期待权的破灭，办理预告登记将毫无意义，对买受人所作出的保护也将大打折扣，甚至预告登记制度也失去其立法价值。

总之，经预告登记后的商品房买卖合同，已获得民法所承认的物权效力，并关乎预告登记制度的实施效果和不动产买受人的期待权，属于解除受限的待履行合同。在司法实践中，法院也持此观点。在赣州景荣集团有限公司、吴羽峰与破产有关的纠纷一案中，法院认为《赣州市商品房买卖合同》中的案涉房屋景荣华夏新城一期8栋502号已经进行了合同备案和预告登记，景荣公司管理人不能行使待履行合同解除权，其权利受到限制，已售房屋不能以管理人行使合同解除权而收回。在广州市志联房地产开发有限公司与刘淑平商品房销售合同纠纷一案中，法院认为，涉案商品房买卖已经在广州市国土资源和房屋管理局办理了房地产预告登记，刘淑平基于商品房买卖合同取得的债权已转化为准物权，具有排他性。刘淑平对于涉案房屋享有的债权具有排他性、优先性，其债权的实现不构成对其他破产债权人合法权益的损害，在志联公司未举证证明涉案合同存在不能履行或不适于继续履行的情形下，志联公司管理人不得行使解除权要求解除涉案商品房买卖合同。

（三）居住商品房买卖合同

与经预告登记后的不动产买卖合同不同，司法实践中尚有此类情形，即合同相对方已经支付了大部分购房款但还未支付全款，债务人已经交付房屋但仍未协助办理过户登记手续，双方并未办理预告登记，此时管理人能否依据《企业破产法》第18条行使待履行合同解除权，值得讨论。依照我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条之规定，城镇国有土地依其具体用途可划分为住宅用地和非住宅用地。由此，商品房买卖合同可据此分为居住商品房和非居住商品房，非居住商品房多用于商业经营，能否解除此类合同需要实践中对债务人与合同相对方利益衡量后作出决定即可，但居住商品房买卖合同还应考虑公民居住权保障问题。

《民法典》物权编用益物权分编第361条规定了公民的居住权，以立法的形式明确了居住权的用益物权属性，强化了对房屋居住权益的保护。据此，涉及居住权保障的商品房买卖合同，应对破产管理人行使待履行合同解除权作出严格限制，不能仅仅依照上文所述债务人财产价值最大化和利益平衡原则进行判断，要在破产立法中践行对居民居住权之保障的理念。联合国国际贸易法委员会在其制定的《破产法立法指南》中也指出，破产立法不能违背所处社会的价值观，这是其赖以存在的基础，是维护其权威的根本。基于此，虽待履行合同解除权立法意旨为破产管理人行为应尽可能实现债务人财产价值最大化，然而该立法意旨之实现须平衡破产程序中各方当事人之利益，肆意“偏袒”债务人，仅追求债务人财产增值保值，将损害合同相对方对合同关系的可预测性，危及商事交易稳定，进而导致破产制度不同目标之间的对立冲突。当然，对居住商品房买卖合同中合同相对方的保护，也应结合具体案件予以认定，认定标准为：以居住为目的，名下无其他居住房屋，若购房合同被解除则其居住权将受到重大影响。

居住商品房合同中购房人的保护已经体现在我国民事立法中，我国破产立法值得借鉴。如最高人民法院于2015年发布了《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条中，赋予已经签订购房合同后，支付购房款超50%，名下无其他用于居住房屋的购房人，享有排除执行争议房屋之权利。在破产案件审判中，也有相关判决。在吕丽丹诉福建省金汇投资有限公司取回权纠纷一案中，法院认为，“破产管理人行使的合同解除权不是绝对的、不受任何限制的。司法的目的就是应用法律解决社会矛盾，息访息诉，营造和谐的社会环境，因涉案房屋早已交付给申请人，现已装修入住，如果随意判决管理人收回房屋，势必造成执行困难，加剧社会矛盾，进而可能引发社会群体性事件。本案于法、于理、于情，法院均应支持完全处于弱势群体的购房者取得基本的生存权、居住权。”

（四）不动产租赁合同

不动产租赁合同的解除在破产程序中争议较大，往往出现承租人因自身利益阻碍管理人依法行使合同解除权，若涉及的承租人数量较多，还易引起较大冲突。同时，承租人相对于专业性较高的管理人，基于“买卖不破租赁”的法律观念，通常并不知晓破产法对管理人所赋予的房屋租赁合同的特殊解除权，认为其所租赁的房屋在债务人财产变现处置的过程中，即使由第三人买受的情况下，租赁合同亦可继续履行。然而，从债务人财产价值最大化角度看，房屋租赁合同的存续往往会对债务人房屋价值造成明显贬损或严重影响处置价值。我国《企业破产法》第53条规定了合同解除后相对方享有的损害赔偿请求权，因此，承租人可就预付租金、押金、装修损失等向管理人主张债权申报。另外，实务中对于债务人房产的处置主要通过司法拍卖程序实现，此时管理人应提前通知承租人参与竞拍，承租人享有优先购买权

综上，管理人对不动产租赁合同的解除权不应受到限制，管理人可依据《企业破产法》第18条之规定行使解除权，但从行为性质来看，待履行合同解除权仅是一项权利，并非遇所有合同就必须解除。首先，当管理人接管债务人财产后，应多途径及时、全面了解该债务人所有的房屋租赁情况，将每一件房屋租赁合同的具体细节进行统计，该统计应尽量细化至可操作的层面，便于管理人针对具体承租人的情形采用不同的处理方式达到资产变现利益最大化，与此同时，对承租人造成的损失也应尽量降低。在此过程中，应当及时告知各个承租人合同可能被解除的相关信息，提醒承租人在破产案件受理之后谨慎对所承租的房屋继续投入成本，以避免其将来不能受偿的金额进一步扩大的后果。其次，管理人掌握上述信息后，根据破产案件的具体情况，对于剩余租期较短且约定的租金金额合理，在整个破产程序的财产变现过程终结前能够完全履行的房屋租赁合同，可以采用继续履行合同至租赁期限届满，从而避免扩大矛盾。对于剩余租期较长且约定的租金金额合理的情况，管理人可以与承租人协商缩短租赁期限，将租期提前至房屋变现的预期时间届满前，同时可适当减免租金，从而将因破产造成的损失降低。但对于一些未能按照合同约定按时缴纳租金承租人，管理人可直接依据破产法赋予的解除权解除租赁合同，同时向承租人追索应收的租金。

四、限制破产管理人待履行合同解除权的规则设计

待履行合同所涉及的合同种类纷繁复杂，这就使得就某种特定合同而言，破产管理人解除权的行使可能受到某种因素影响而被限制。由于待履行合同解除权在破产程序实践中大量存在且相对复杂，我国《企业破产法》仅用一个条文予以规定难以支撑，将众多合同抛弃个性化进行归类，难免会忽视因合同种类不同而造成的差异，难以达到解除权限制的理想效果。“一般规定+特别列举”并用的立法模式不失为妥当之举，建议在我国下一步破产修法中，针对待履行合同解除权规则，既要保留现行《企业破产法》第18条的一般规定，又要对部分合同进行特殊规定。

（一）一般规定

待履行合同解除权突破了“契约严守”原则，是破产立法中独有的合同解除权类型。如何限制待履行合同解除权，从宏观层面来看，需要破产管理人严格履行忠实和勤勉尽责义务，尽可能实现债务人财产价值最大化，对管理人的约束不仅体现在道义中，还应落实在法律规范内，当管理人滥用待履行合同解除权，肆意解除待履行合同，背离债务人财产价值保值增值的初衷，可根据破产立法规范责其承担损害赔偿责任。尽可能实现债务人财产价值最大化的同时，应兼顾利益平衡原则，待履行合同解除或继续履行的选择应体现公平正义的立法价值，不可以合同相对方的巨大损失换取债务人财产的保值增值，使债务人与合同相对方间利益严重失衡。同时，待履行合同解除权行使的结果不仅及于破产程序中的各主体，还可能影响到公共利益，对于待履行合同解除后会给公共利益带来巨大损失的选择，法院应进行审查，否定该合同解除的效力。换言之，法院应对管理人的解除行为予以审查，在管理人的行为存在恶意或严重滥用其自主选择权，侵害破产债权人利益、社会公共利益时，否定解除行为的效力。

（二）特别列举

首先，对于所有权保留买卖合同，当出卖人破产时，管理人无需解除该不动产所有权保留买卖合同，可以要求合同相对方即买受人一次性支付尚未支付完毕的价款，或履行双方约定的尚未履行完毕的义务，当买受人拒绝履行货款支付或其他义务时，或者没有履行能力时，破产管理人可以解除所有权保留买卖合同，取回标的物。其次，对于经预告登记后的商品房买卖合同，出卖人破产的，其管理人应当积极协助买受人办理本登记，不得依据《企业破产法》第18条之规定解除待履行合同。再次，对于涉及居民居住权保障的商品房买卖合同，当出卖人破产，此时应对破产管理人行使待履行合同解除权作出严格限制，不能仅仅依照上文所述债务人财产价值最大化和利益平衡原则进行判断，要在破产立法中践行对居民居住权之保障的理念。最后，对于不动产租赁合同履行中，出租人破产时，破产管理人可以依照我国《企业破产法》第18条之规定解除不动产租赁合同。同时，应赋予承租人享有同等条件下对其所租赁的不动产具有优先购买的权利，管理人应在房屋变价的合理期限内通知承租人，由承租人选择是否对其所租赁的房屋予以购买。

结语

待履行合同解除权规则应当贯穿债务人财产价值最大化、利益平衡、维护公共利益三大基本原则。首先，破产管理人行使待履行合同解除权，应当以债务人财产价值最大化为原则。为了实现债务人财产价值最大化而对合同的解除与否进行选择，无论是债权人还是待履行合同相对人，当管理人违背“忠实义务”和“勤勉尽责义务”，不能实现债务人财产价值最大化最大时，可主张其承担损害赔偿责任。其次，破产管理人在行使待履行合同解除权时，既要实现债务人财产价值最大化，尽量使得破产财团有所增值，也要兼顾合同相对方的利益，不能以合同相对方的巨大损失换取破产财团的轻微增值，即应遵循利益平衡原则。最后，我国破产法应与公共政策目标统一，破产管理人行使待履行合同解除权时应当考虑“社会公共利益”的维护。我国《劳动合同法》、《保险法》的相关规定已经对管理人待履行合同解除权进行了明文限制，但是相关的公共事业服务合同并没有相关法律规定，比如涉及供水、供电、供气、供暖、公共交通和网络通信等合同，这需要下一步《企业破产法》修法时予以增补，限制破产管理人对于公共事业服务合同的解除权。