来源于破产新视野，作者刘勇 转载自“破产重整那些事”微信公众号
房地产行业是支撑我国国民经济发展的重要产业之一，近年来，房地产行业集体低迷，高利润时代已成为过去式，资金短缺已成为房地产企业面临的普偏性问题，烂尾楼盘屡见不鲜。银行信贷收紧、抽贷断贷，债权人争相挤兑，对房地产企业的冲击更是雪上加霜，以房抵债似乎逐渐成为了房地产企业化解危机的救命稻草。正常情形下，债权人目的在于寻求债权实现，并无获取房屋的期望，但在债务履行期届满后，当房地产企业无力清偿债务时，债权人的债权无法如期受偿，债权人为避免债权持续受损，困境中的房地产企业为免于过度追债，延续继续经营的希望，双方“友好协商”，进行以房抵债。
一、以房抵债协议的性质分析
（一）构成要件：实践合同抑或诺成合同
就履行期届满后达成的以房抵债协议属于实践同还是诺成合同，虽然理论和实务中有观点认为属于实践性合同，不仅要求当事人达成以房抵债的合意，还要求债权人现实的受让所涉房屋所有权。但是主流观点均认为以房抵债协议是诺成性合同，只需当事人达成以房抵债的合意，协议即告成立。在近代民法上，均采合同自由原则，对于合同类型不做强制规定，由于绝大多数合同都从双方达成合意时成立，属诺成合同。以房抵债协议，是当事人之间对于如何清偿债务作出的自由安排，法律对此虽无明确规定，但也没有禁止以房抵债，正所谓“法无禁止即自由”。从鼓励交易、维护诚实信用原则的角度出发，应当尽可能维护合同的效力。除非当事人特别约定以房抵债协议为实践合同，否则在对以房抵债协议进行解释和判定时，应将以房抵债协议认定为诺成合同。从最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号）第44条的规定来看，以物抵债协议属于诺成性合同，以房抵债协议属于以房屋为标的物的以物抵债协议，当然也应属于诺成性合同，以房抵债房协议只要是当事人之间的真实意思示，不违反法律法规的效力性强制性规定，就应属有效。
（二）新旧债之关系：债的更改抑或新债清偿
债权人和房地产企业在债务履行期届满后达成的以房抵债协议，在双方之前形成的法律关系是什么，是债的更改还是新债清偿呢？这是解决以房抵债问题不可回避的问题。
债的更改即成立新债务的同时旧债务归于消灭，新债务是否履行和旧债务消灭无必然联系，债权人和债务人只受新债务关系的约束，债权人只能要求债务人履行新债务，债务人亦不得再向债权人履行旧债务。债的更改需要当事人有明确的意思表示，即有成立新债务、消灭旧债务的意思。新债清偿虽然成立新债务，但在新债务未履行前，旧债务并不消灭，当新债务履行后，旧债务同时消灭。而新债清偿只是债权人和债务人之间就增加一种可选的清偿方式达成的合意，在新债清偿中，债务人负担的新债务系履行旧债务的一种方法，而非以新债务代替旧债务，故新债清偿成立后，新债务与旧债务处于并存状态，旧债务并不因新债务的成立而直接消灭，新债务的履行完毕才会导致旧债务也随之消灭。据此，新债清偿较之债务变更，对债权人的保护更加周延，且新债清偿提供了双重清偿方式，也有利于当事人之间债权债务关系的解决。
基于债的更改和新债清偿二者的区别，在房地产企业破产程序中认定以物抵债协议的法律性质时，应充分尊重当事人的自由意思表示。契约是当事人之间合意的结果，是当事人之间的法律，当事人有权照自己的选择而决定订立或不订立契约、以何人为缔约当事人以及以何为内容而订立契约。若当事人在以房抵债协议中约定房地产企业以房屋所有权抵偿所欠债务，自该协议生效时旧债权债务关系归于消灭，则该以房抵债协议就属于债的更改；若当事人在以房抵债协议中约定房地产企业以房屋所有权抵偿所欠债务，但在完成房屋所有权转移之前，旧债务并不消灭，则该以房抵债协议就属于新债清偿。在债权债务关系中，保护债权是基本的立足点和落脚点。如果债权人与房地产企业之间就是否消灭旧债务约定不明，应当努力探究当事人的真实意思表示，从有利于债权人的角度予以解释，一般应认定为新债清偿。最高人民法院在审判实务中也认为以房抵债协议属于新债清偿，在陕西中登投资有限公司与任文峰确认解除行为效力纠纷再审案中，明确阐明《以房抵债协议》的成立不当然消灭原有的债权债务关系，只是双方当事人设立了一项新债，且新债与原债并存，当新债得以清偿时旧债权债务关系消灭。
二、破产实务中以房抵债的表现形式和认知偏差
（一）以房抵债的表现形式
理论界对多以民间借贷关系为基础而形成的以房抵债展开分析和研究，在房地产企业破产实务中，以房抵债的旧债权债务关系不仅有民间借贷，还可能涉及因工程施工、提供劳务、职工工资、建筑材料买卖等形成的债权债务关系。从以房抵债形式上看，债权人和房地产企业大多签订了《商品房买卖合同》，办理了网签备案登记。从以房抵债的内容上看，既存在多套房屋抵一笔债权的情况，也存在一套房屋抵多笔小额债权的情形，甚至还存在抵债后债权人补差价，一房多抵、售后再抵以及抵后再售等情形，给处理以房抵债债权带来了不小的挑战和困难。
以XF公司预重整案为例，XF公司陷入财务困境后，自2015起陆续与集资出借人、民间借贷出借人、劳务班组、职工、材料供应商等各类债权人进行本息结算后，就418套房屋签订了629个以房抵债协议，存在大量的一房多抵情况。以房抵债协议形式多种多样，早期与部分债权人签订了《商品房买卖合同》，约定了具体房屋及面积、价格、交付时间和违约责任等内容，并办理了网签备案。项目停工烂尾后，与债权人签订《商品房定购协议书》，但无法办量网签。针对部分小额债权人，签订《以资抵偿协议书》，对房屋位置、面积等均无约定，只约定了抵债金额。在收据形式上，XF公司均备注有“原借款协议作废”之类的信息。
（二）对以房抵债认识的误区
通常情况下，一般债权人对法律的认知并不充分，基于追求债权清偿的目的，在与房地产企业签订以房抵债协议后，就主张对抵债房屋享有权利，要求房地产企业交付房屋。债权人存在这种认识误区，可以予以理解。但是在破产实务中，一些执法司法部门也存在这样的认知偏差，有的将抵债房屋认定为担保物，债权人享有优先权，也有的将抵债房屋直接认定为债权人财产。
如在前述XF公司预重整案中，临时管理人在清理债权债务时发现，因XF公司未能及时清偿洪某的借款，遂与洪某达成了以房抵债协议，签订了《商品房买卖合同》并进行了网签备案，但并未办理产权登记，也没有办理抵押登记。后洪某向法院起诉要求XF公司偿还借款及利息，庭审中双方均认可签订《商品房买卖合同》的目的系为担保债权的履行，以订立《商品房买卖合同》的形式设立担保，并无房屋买卖的真实意思表示，法院遂直接判决洪某对网签的70套房屋折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。又如，债权人张某与XF公司达成以房抵债协议，签订《商品房买卖合同》并进行了网签备案，因张某未能清偿其债权人的债权，法院遂将抵债房屋作为张某的财产进行直接拍卖变卖。这些作法都是背离了我国物权法律制度基础的，而且还牵扯到债权人之外的其他法律主体，给本就复杂的房地产企业破产程序平添了不少的难度，给管理人厘清债权债务关系和债权性质，以及认定破产财产带来了新的挑战。
三、以房抵债房协议在破产程序中的处理
（一）抵债房屋权利归属：债权人财产抑或破产财产
在破产程序中，判定财产权利归属，需要遵循非破产法规范，适用《民法典》物权篇的相关规定，不动产物权的变动，经依法登记始发生效力。因此，若抵债房屋的所有权已经依法变更登记至债权人名下，则可以认定该房产所于债权人财产，不属于破产财产。但是，在破产实务中用于抵债的房屋往往多为在建工程，尚未达到交付标准，更不可能办理不动产权属变更登记，甚至连预告登记都没有办理，因而这种已经完成权属转移的情形几乎不存在。普遍存在的情况是只签订了《商品房买卖合同》，办理了网签备案。
网签备案制度的目的在于防止“一房二卖”，商品房预售合同的网签只是房地产行政主管部门针对房地产开发企业采取的行政管理措施和技术手段，虽然具有一定的公示效力，但也仅是一种行政管理手段，在法律上并不具有物权效力。我国采物权法定主义，《民法典》对此作出了具体明确的规定。即便《商品房买卖合同》办理了网签备案，债权人也并不因此而享有房屋所权，抵债房屋仍属于房地产企业的破产财产。这种观点得到了最高人民法院的相关案例的支持，如在西部天成商贸有限公司普通破产债权确认纠纷案中，最高人民法院认为《商品房买卖合同》实质为以房抵债合同，天成公司并非房屋消费者，也并未占有案涉房屋，亦未办理产权变更登记手续，故案涉房屋仍属于中登投资公司的破产财产。在陆文学、王勤爱与破产有关的纠纷再审案中，最高人民法院也认为《商品房买卖合同》性质上属于以房抵债协议。但直至人民法院受理金凤桐公司的破产申请重整之日，作为抵债物的房屋既未交付，也未办理产权变更登记手续，故其仍属于金凤桐公司的破产财产。正因为如此，债权人在破产程序中也不能依据以《商品房买卖合同》等以房抵债协议要求取回房屋，因为破产取回权是物的返还请求权在破产法上的适用，其权利基础主要是所有权以及其他权利，抵债房屋权利尚未转移给债权人，债权人行使取回权的基础不存在，当然无法行使破产取回权。
（二）管理人能否解除以房抵债协议
《企业破产法》第18条明确规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人”。该条赋予了管理人挑拣履行待履行合同的权利，对于继续履行不利于债务人财产及全体债权人利益的待履行合同，管理人有权解除，应注意的是，管理人有权挑拣履行的合同为债务人和合同相对人均未履行完毕的合同。因以房抵债而签订的《商品房买卖合同》是否属于双方均为履行完毕的合同，管理人能否依据《企业破产法》第18条的规定解除呢？
有观点认为，从实质权利义务关系来看基于以房抵债而签订的《商品房买卖合同》属于单务合同，买卖合同所约定的实质上仅仅只是特定条件下房地产企业转让房屋所有权的义务，以房抵债协议无法突破立法的规定，管理人无权选择是否继续履行。部分裁判案例也认为管理人不能依据《企业破产法》第18条的规定解除合同。如在陕西中登投资有限公司与任文峰确认解除行为效力纠纷再审案中，最高人民法院认为《以房抵债协议》实际已经覆盖案涉《商品房买卖合同》，任文峰已经履行完毕案涉《商品房买卖合同》的主要合同义务，中登公司主张解除案涉《商品房买卖合同》没有事实及法律依据。在云南腾峰投资有限责任公司弥渡第二分公司、刘红莲房屋买卖合同纠纷再审案中，最高人民法院也认为《企业破产法》第18条的适用前提是双方当事人均未履行完合同义务，在刘红莲履行了合同主要义务的情况下，腾峰弥渡分公司主张解除案涉《商品房购销合同》于法无据。
（三）以房抵债债权的清偿
1.恢复履行旧债权
既然管理人依据《企业破产法》第18条解除以房抵债协议存在法律障碍，那是不是意味着在破产程序中就需要继续履行呢？最高人民法院在相关判例中也给出了明确的答案。在西部天成商贸有限公司普通破产债权确认纠纷案中明确表示继续履行《商品房买卖合同》将导致作为一般债权人的天成公司取得房屋所有权，无疑将损害中登投资公司其他债权人利益，对于其他债权人不公。又如，在张英绍、威海广信房地产开发有限责任公司等破产债权确认纠纷再审案中，最高人民法院认为，借款行为和以房抵债行为，相互关联、密不可分，其实质是实现以物抵债的交易目的，原审法院据此认定张英绍不属于商品房消费者，驳回其要求办理不动产过户登记的诉讼请求，并无不当。不能解除合同，也不让继续履行，那以房抵债的债权到底应该如何处理呢？对以房抵债类债权，破产法的处理方式通常是将债权人的债权一律转为金钱债权进行清偿，既不涉及合同解除的问题，而且也不能选择继续履行合同以清偿债务，因为破产程序启动后禁止个别清偿。具体而言，就是将债权人对房地产企业享有的债权，恢复到原始债权债务关系中去，基于以房抵债系新债清偿的性质，管理人在审查确认债权人申报的以房抵债债权时，依据债权债务发生的客观实际情况，在旧债权与以房抵债新债权之间，选择继续履行旧债权，债权性质认定和债权金额确认均回复到旧债权债务关系之中，统一作为金钱债权在破产程序中统一公平清偿。
2.清算受偿方式的适用
在房地产企业破产程序中，以房抵债情况往往比较复杂，债权人和房地产企业之间不仅仅签订了以房抵债的商品房买卖合同，有的债权人根据合同了已经办理了网签备案登记，缴纳了维修基金、契税等相关费用，甚至有的债权人已经接房装修，现实地入住了以房抵债的房屋。面对这些现实的复杂的情形，如果单纯的回复到旧债权债务关系进行处理，则可能会引发房屋腾退赔偿等新的问题，使问题变得更加复杂。
在房地产企业破产程序中，既要维护破产法公平清理债权债务、同类债权同等受偿的基本原则，又要妥善处理以房抵债债权，清算受偿就成为了处理以房抵债债权的一个比较科学合理的方式。即在房地产企业程序中处理以房抵债债权时，不宜由债权人直接取得房屋所有权，首先以房抵债债权的认定仍回复到旧债权债务关系中，按旧债权性质和金额清偿，其次以房抵债对所涉房屋价值进行评估，以此对以房抵债协议可能存在的不公加以修正，衡平各方当事人的利益。
在理论上，清算受偿有归属清算和处分清算之分。归属清算，是指在债权可得实现之时，债权人确定地取得标的物的所有权，但须在标的物估价额与债权额之间进行清算，处分清算是指在债权可得实现之时，债权人不能直接取得标的物所有权，而须对标的物变价处分后，以变价所得的价款受偿。根据私法自治原则，如果当事人对清算方式有约定的，应尊重当事人的约定，如果没有约定或者约定不明时，应从有利于房地产企业破产程序顺利推进和避免变价程序繁琐的角度出发，宜以归属清算为原则，处分清算为例外。具体而言，当仅有一个债权人对房屋主张以房抵债债权时，或者有债权人已入住等现实情况，为避免腾退矛盾，实行归属清算，由该债权人取得房屋所有权，对房屋价值与其旧债权在破产程序中应得清偿份额的差价实行“多退少补”。如果多个债权人对同一房屋主张以房抵债债权时，则应当实行处分清算。在破产实践中，处分清算有两种方式可供选择。第一种方式是将该房屋对外变价，由主张对该房屋享有以房抵债债权的债权人对变价所得的价款按各自债权在破产程序中应得的清偿份额和顺位进行清偿。第二种方式是在主张对该房屋享有以房抵债债权的债权人内部，对顺位在先的债权人或者已入住的债权人实行归属清算，对其他债权人则实行处分清算。在清算受偿方式下，取得房屋所有权的债权人只能按其旧债权在破产程序中应得的清偿份额与房屋价值进行清算，实行“多退少补”，房屋价值超过其受偿份额的部分应当予以退还，未受偿部分按《企业破产法》的规定从债务人其他财产中继续受偿。通过清算受偿方式实现债权，更有法律上的积极意义，即使以房抵债行为存在损害其他债权人利益的情形，也可以通过清算受偿方式予以矫正。
