（一）何为待履行合同

待履行合同译自美国破产法“executory contract”一词，但该法对待履行合同的概念并没有明确界定。学理上对什么是待履行合同存在“实质违约”、“结果导向”和“未履行完毕”三种判断标准。实质违约说以Vern Countryman教授的定义为代表，指的是破产人与合同相对人的合同义务均未履行，以至于任何一方的不完全履行都会构成一个实质性违约，对方可以此为由拒绝履行其合同义务；结果导向说将对合同本身的考量转化为对破产财产价值的评估，认为判断合同是否待履行的关键是检查承担或拒绝合同的目标是否会对破产财产有利，如果这些目标已经实现或者无论选择拒绝还是承担合同，这些目标都不能实现，那么就被认定是待履行合同；“未履行完毕”是以合同状态是否未履行完毕作为判断标准，相比“实质违约”和“结果导向”这两种较抽象的标准，“未履行完毕”的表述更加平铺直叙，表达更直接，理解更容易，因此，德国、法国、日本、韩国等大陆法系国家破产法都不约而同地采用了这种表述，即破产程序开始后，双方均未履行完毕的合同。我国《企业破产法》也不例外，没有出现“待履行合同”一词，而采用了大陆法系国家通常所用的第三种表述。《企业破产法》第18条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人……”学界也是基于法律条文本身的表述，称为“未履行合同”或“尚未履行完毕的合同”，但也有借鉴美国破产法的表述，称为待履行合同。本文采待履行合同的表述。

按照《企业破产法》上述规定，待履行合同成立的时间在“破产申请受理前”，履行的状态是“双方均未履行完毕”。因此，待履行合同是双务合同而非单务合同，包括双方均未履行的合同及双方虽部分履行但未全部履行完毕的合同。只要有一方已经履行完毕，如买卖合同买受方虽未付款，但出卖人已将货物交付的情形，就不属于《企业破产法》第18条所规定的待履行合同。

（二）何为破产解除权

破产解除权与破产选择权相伴相随。《企业破产法》第18条规定“管理人对双方均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行”，即赋予破产管理人对待履行合同在继续履行和解除之间进行自由选择的权利。管理人进行自由选择的题中之义便是其在破产程序开始后，当然地享有破产解除权。管理人为何享有选择权？对此，德国联邦最高法院（BGH）从合同的“自动消灭”理论转向了“性质转变”理论。“自动消灭”理论认为在破产程序开始后，合同即视为消灭，等待管理人的选择。“性质转变”理论则认为破产程序的开始并不导致合同自动消灭，而只是暂时失去执行力，双方暂时不能请求对方履行，等待管理人行使选择权。合同执行力的丧失是暂时的，为此法律须设定合理的期限，给予管理人考虑与准备时间的同时，不让合同相对方陷入无期限的合同不确定状态。赋予管理人选择权同时包含两层意思：一是排除了相对方的选择权，因为如果允许相对方行使选择权，相当于对管理人不再赋予选择权，这与破产法力图使合同相对方与其他破产债权人整体公平清偿的初衷不相符。二是排除了相对方的解除权。破产解除权是在《民法典》第563条规定的法定解除权之外通过破产法另行规定的权利。《民法典》第563条规定了迟延履行主要债务经催告后仍不履行、有违约行为致使不能实现合同目的等情形时，相对方享有法定解除权。但如果承认相对方的法定解除权，就意味着管理人不再享有选择权，因此，赋予管理人选择权就意味着排除了相对方依《民法典》所享的解除权。事实上，两者并不矛盾。原因在于：如果相对方希望解除合同而管理人亦选择解除合同，两者不谋而合；如果相对方希望解除合同而管理人选择履行合同，则破产法赋予相对方要求管理人提供担保的权利，不提供担保，合同同样视为解除。

（三）为何设立破产解除权

待履行合同破产解除权的设立本身是为了化解一方进入破产程序后适用《民法典》合同履行一般规则而产生的“胶着”状态，也是为了实现破产程序的效率原则。

一方面，破产解除权对《民法典》上履行抗辩权的行使结果具有“破冰”功能。首先，《民法典》第525条至第527条分别规定了同时履行抗辩权（第525条）、先履行抗辩权（第526条）和不安履行抗辩权（第527条）。在待履行合同系双方同时履行或破产企业属于先履行一方时，合同相对方要求破产企业继续履行合同，则破产企业可以依照《企业破产法》第16条所规定的禁止个别清偿进行抗辩；如果破产企业要求相对方履行，则相对方可以主张同时履行或先履行抗辩，这样，合同履行便陷入僵局。在待履行合同系非破产方作为先履行一方时，破产程序的启动意味着破产方经营状况严重恶化，丧失履行债务能力，如果破产企业要求相对方履行合同，相对方可依《民法典》第527条规定主张行使不安履行抗辩权而中止合同履行，并可依《民法典》第528条要求破产企业提供担保后才恢复履行，但按照《企业破产法》第31条的规定，企业进入破产程序后，为原本无担保的合同再提供担保的，属无效行为。这样，合同履行同样陷入僵局。具体情形如下：

情形一：双方同时履行（或破产方先履行）

非破产方要求破产方履行—破产方主张禁止个别清偿—合同履行僵局

情形二：非破产方先履行而破产方后履行

破产方要求非破产方履行—非破产方行使不安抗辩要求提供担保—破产方提供担保无效—合同履行僵局

另外，合同履行抗辩制度本身并没有规定如何进行进一步救济。只有等到履行障碍累积到致使不能实现合同目的时，《民法典》第563条所规定的法定解除方得以触发，但履行抗辩与法定解除之间存在的时间差并不符合破产法上的效率原则。破产法赋予破产管理人对待履行合同的选择权和破产解除权，既对当事人行使履行抗辩所形成的合同僵局实现了“破冰”，同时也提高了企业进入破产程序后处理合同后果的效率。

另一方面，破产法赋予破产管理人选择权和破产解除权，源于破产法的特殊政策目标和价值考量。破产程序是对全体债权人的集中清偿程序，破产法保护的是全体债权人利益而非个别债权人利益，故而通过破产财产价值最大化实现对全体债权人的公平保护是破产法追求的重要目标和价值。对破产企业财产保值增值目标的实现贯穿于破产法立法与法律实施的始终，破产解除权的立法规定同样遵循破产财产最大化原则。这一原则要求管理人行使选择权，决定待履行合同是继续履行还是解除时的最主要考量因素就是是否有利于破产企业价值最大化。理想状态是，当合同的履行所获利益高于解除时，管理人应当选择履行。反之，当履行成本高于解除合同时，管理人应当选择解除。

02破产管理人待履行合同解除权的规范旨趣

在司法实务中，破产管理人一般会选择解除待履行合同，本文以“待履行合同”“破产管理人”为检索词在“中国裁判文书网”进行搜索，通过对数据筛选分析，发现无论是一审程序、二审程序还是再审程序，破产管理人一般都会选择解除待履行合同（如表1-1 所示），实践中破产管理人为何对待履行合同进行解除，其解除待履行合同对破产债务人及合同相对人会产生怎样的影响，这些问题都值得讨论。

（一）促使破产程序顺利进行

《企业破产法》第18条规定了同时履行抗辩权。《企业破产法》第16条规定了个别清偿禁止的原则，管合同相对人出于履行风险的考虑选择不履行并行使同时履行抗辩权，合同此时便陷入僵局。若该合同非需要同时履行的双务合同，在破产债务人一方需要先行履行时，由于个别清偿禁止，合同相对人可以行使先履行抗辩权来拒绝履行，此时合同陷入僵局。在合同相对人需要先行履行时，根据《民法典》第527条的规定，债务人属于“经营状况严重恶化”和“有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形”，合同相对人可行使不安抗辩权，来中止履行，仅在破产债务人依据《民法典》第 528 条之规定提供相应担保之时，方能继续履行，但破产债务人很难提供适当担保，此时合同也陷入僵局。

合同解除制度的功能价值在于对原合同秩序中各方权利义务的清算厘定以保证破产程序顺利进行，是民法上合同解除权仅由非违约方享有，违约方只能被迫接受，虽然目前学界也有支持违约方行使解除权的观点，但尚未被立法认可。《企业破产法》第18条赋予破产管理人待履行合同解除权，并未考虑其为非违约方还是违约方，便直接赋予其解除权这一法定权利。破产法超越民法之规定赋予破产管理人解除权，其目的与民法上主流观点支持设立违约方解除权的立法动机一致，都是通过解除合同来打破合同僵局，以保证破产程序的顺利进行。因而，“解除”模式构建的功能价值也更加贴近破产制度的价值取向。

（二）实现破产债务人财产保值增值

《企业破产法》授权破产管理人单方解除待履行合同，正是基于实用主义与破产法立法政策之间权衡损失分配，突破了合同公平原则的一种立法表现。破产程序的启动意味着破产债务人清偿能力的丧失，待履行合同解除权的规则设立的重要功能便是分担损失。在破产法体系中，破产管理人被单方赋予对待履行合同进行解除的权利，主要是为了通过破产管理人行使解除权将破产债务人的财产进行回拢，对破产债务人不利的合同进行解除，使得破产债务人摆脱负担过重的履行义务，从而增加破产财产，提升破产效率性，维护债权人的整体利益。从债务人财产保值增值的角度来看，由于待履行合同具有经济价值，通过解除制度的构建可以实现破产财产总体价值的提升，进而实现破产财产保值增值这一破产法目的。因而，单方解除权的行使应该遵循提升债务人财产的价值的立法目的，下文将对破产管理人待履行合同解除权适用的原则进行具体阐述。

03我国破产管理人待履行合同解除权适用原则之确立

（一）破产财产价值最大化原则

待履行合同本身蕴含着一定的经济价值，是资产与负债的结合， 因而，破产管理人行使待履行合同解除权的首要原则就是促使破产财产价值最大化。债务人财产价值的最大化是债权人公平受偿的首要前提，也是破产债务人重整成功恢复经营能力的必然选择。

（二）不可分割原则

我国破产管理人应严格遵循不可分割原则来行使解除权。具言之，当事人通过订立合同在双方之间形成权利义务关系以实现订立合同之目的。订立合同是履行合同的前提，合同的履行是实现合同订立目的的必由之路，因而合同债权是一种请求权，必须通过合同的履行来实现合同背后的权益诉求。合同如若未被履行或履行不适当，都会影响合同订立目的的实现，并进而影响当事人合理信赖利益，增加未来的合同缔约成本。因而合同应当严守，即合同在订立之后，双方当事人都应及时且完全地履行各自的义务，不能擅自变更或者解除合同。

破产管理人被《企业破产法》第18条赋予待履行合同的解除权，如若破产管理人可以将合同进行分割，则其为了破产债务人财产价值的最大化，必然会选择将对破产债务人有利的合同部分予以保留，而将对破产债务人造成负担的义务予以抛弃。这一行为不仅会对合同相对人的利益造成损害，还会将该不利后果扩大至整个市场，使得合同双方在订立合同时会考虑 到对方当事人破产之后的不利影响，进而增加潜在市场交易成本。因而对合同分割问题的处理应坚持合同不可分割的鲜明立场，破产管理人不能仅解除部分，而是应将合同全部解除。至于解除后双方如何处理已履行部分，则为待履行合同解除后的溯及力问题。

（三）新利益平衡原则

新利益平衡原则指对于尚未履行完毕的合同，破产管理人在行使解除权时要同时兼顾破产债务人利益、合同相对人利益和公共利益。考虑公共利益在我国虽未有法律明确规定，但司法实务中部分法院已经将公共利益作为重要考量因素来进行裁判。例如在鞍山市铁西区万通小额贷款股份有限公司、鞍山信泰实业有限公司、石某、关某诉被辽宁赫亿肥业有限公司管理人、刘某军确认合同无效纠纷案中，法院认为涉农群体性案件如果处理不当，不仅损害广大农民的合法权益，还将直接威胁这部分农民的生存权，所造成的社会不良影响难以估量。企业破产清算，除了清算目的外，还应最大限度地降低破产企业对社会的负面影响和冲击。因此，在当地政府的多方协调下，破产管理人决定继续履行化肥销售合同。如果管理人此时行使解除权，必然会导致合同相对人陷入无所适从的境地，势必影响破产工作的有序进行以及社会稳定。

破产企业管理人强制解除待履行合同的特殊权利，在一定程度上破坏了合同的稳定性，故在行使时应兼顾公平原则，尽量降低相对方的损失。利益平衡原则要求综合双方利益得失考虑问题，且要尽可能平衡利益得失。因而待履行合同双方当事人之间的利益应尽可能实现平衡，并考虑该解除行为是否会损害到公共利益。权衡多政策之间目标利益才能妥善处理待履行合同解除权，因而破产管理人在解除待履行合同时应考虑破产债务人、合同相对人以及社会公共利益的平衡，以期尽可能达到公共政策与破产程序目标利益。

04破产管理人待履行合同解除权适用限制的类型化解析

（一）所有权保留买卖合同

根据《民法典》第641条的规定，在所有权保留买卖合同中，买受人在付清价款之前，标的物的所有权并不发生转移，买受人只享有占有使用的权利。有学者指出，所有权保留买卖合同就是附条件的所有权转移，属于债权行为。但从体系化视角来看，根据《民法典》第642条规定所有权保留买卖合同可以参照适用担保物权的实现程序，第388条第1款指出担保合同包括除条文列举之外的其他具有担保功能的合同，第414条指出“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”可知，所有权保留买卖合同需要登记，也可以参照适用担保物权的规定，因而实质上具备了“担保物权”的功能，因而其也具有物权性质。在破产法语境下对所有权保留买卖合同的性质进行区分具有重要意义。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释（二）》）第34条、第36条对所有权保留买卖合同破产管理人解除权进行了相关规定，所有权保留买卖合同当尚未完成分期付款的买受人破产时，破产管理人选择解除合同，则买受人不再保有对标的物的占有权，此时出卖人享有取回权，并可以就其损害申报债权。因此，我们可以认定在破产法语境下，所有权保留买卖合同属于债权性质，破产管理人可以对其行使解除权。在承认破产管理人对所有权保留买卖合同具有解除权的前提之下，需要对破产方为出卖人还是买受人进行区分。

当出卖人破产时，《破产法司法解释（二）》规定破产管理人有权解除待履行合同，并可以要求合同相对人进行返还，由此给合同相对人造成的损失合同相对人可以向破产债务人申请共益债权。有学者指出，出卖方破产管理人解除所有权保留买卖合同合同相对人可以支付价款损失向破产债务人主张共益债权，增加了破产债务人的负担，不利于破产整体债权人利益的维护。并且由于所有权保留买卖合同的标的物一般是动产，合同相对人在对其占有期间会进行使用，此时将该标的物取回再进行拍卖价款无疑会低于买受人所应支付的价款，同样会造成破产债务人财产的减少。因而对于所有权保留买卖合同解除权的适用进行细化，即当出卖人破产时，管理人无须解除该所有权保留买卖合同，而是将买受人价款支付期限加速到期，买受人需一次性支付剩余价款；合同相对人拒绝支付剩余价款时出卖人可解除该合同，并根据市场定价合理计算相对人的使用费用，将其扣除后再由合同相对人申请债权。此时，对于合同相对人而言，其可以维持正常的生产经营，不至于导致资源浪费，对于破产债务人而言也能实现破产财产的保值增值，更是与我国民法体系与所有权保留买卖合同的内涵相一致。

当破产债务人为买受人一方时，根据《破产法司法解释（二）》第38条的规定，合同相对人不仅享有取回权，还具有已支付价款的优先受偿权并可以损失主张共益债权，这显然是对所有权保留制度担保买卖价金的实现立法旨趣的背离，标的物价值减损是双方当事人在订立合同时都能预见的风险，合同相对人可以要求破产债务人弥补损失，但只能将其作为破产债权进行申报，而不能在返还价款时提前扣除，否则该动产减损的风险便由全体债权人进行承担，明显不公。此外，破产管理人解除待履行合同给合同相对人造成的损失由上文可知为违约行为，合同相对人可以主张损害赔偿，但该损失并不是在破产申请之后为全体债权人利益增加而造成的，因而不符合共益债权的构成要件，不能作为共益债权，而只能作为普通债权申请受偿。

（二）商品房买卖合同

我国长期以来“居者有其屋”观点根深蒂固，商品房买卖合的处理事关购房人生存利益。但近年来房地产开发企业破产极为常见，由于该类案件涉及较多特殊主体利益，因而对该类待履行合同的处理应慎重考虑。当破产债务人为商品房买卖合同的买受人时，由于破产债务人获得该商品房之后还需要进行作价处理，因而可以直接由破产管理人解除合同，回笼资金。但对于破产债务人为出卖人一方时，则涉及购房人的生存利益，随意解除可能会导致严重不公平，因而对于破产管理人解除权制度不能同普通合同一概适用。需注意的是，此处商品房买卖合同的解除受限情形仅针对以生活居住为目的的消费型购房者。

在商品房买卖合同解除的利益关系之中，破产房地产企业与购房人之间存在利益冲突，即债务人企业通过解除合同而受益的经济权利与购房人通过合同履行而获得的居住权之间存在冲突。但最高人民法院《建设工程价款优先受偿批复》中对消费者的居住权进行了特殊规定，体现了生存利益大于经营利益的社会政策原则。但商品房买卖合同具有一定的复杂性，破产管理人应区分不同情况来对合同进行处理。

第一，破产债务人企业已向购房人交付房屋，但购房人尚未付清购房款且尚未办理完毕过户登记的合同，破产管理人不能行使解除权。根据《企业破产案件规定》第71条的规定可知，尚未办理产权证或产权过户手续但已向购房人交付的房产，不属于破产财产，因而对于该类合同购房人享有对房屋的所有权，破产债务人企业应对协助购房人办理产权登记完成所有权的转移。此外，对于购房人尚未付清房款房屋也未交付但已经办理完毕产权登记的待履行合同，出于对购房人物权所有权以及居住权的保护，破产管理人不能行使解除权。

第二，房屋买卖合同已经办理预告登记的合同，破产管理人解除权的行使要要对预告登记转化为本登记的条件进行研判，如果满足条件，则破产管理人应根据合同的约定，办理房屋所有权的登记；若条件不满足，则破产管理人可以行使解除权解除该预告登记合同。究其缘由在于我国《民法典》设立预告登记制度的法律意义一方面体现的保全作用，即可对抗第三人，防止出现“一房二卖”的现象；另一方面体现为顺位保证的作用，不动产所有权的取得时间可追溯至预告登记之时，因而破产管理人不能随意解除预告登记合同。

第三，对于未交付房屋、未办理产权登记也并未进行预告登记的待履行合同，当买受人已经支付 50%以上购房款时，破产管理人不能解除合同，反之则可以解除。原因如下：根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定(2020修正)》第 29 条的规定，当买受人已经支付房屋价款的 50%以上时，购房人可对债务人企业的执行提出异议。结合该条文之规定，对于未交付房屋、未办理产权登记也并未进行预告登记的待履行合同，可以以购房人是否支付50%以上购房款作为标准来衡量破产管理人待履行合同解除权的适用。

（三）房屋租赁合同

《民法典》第725条规定了“买卖不破租赁”规则，除合同解除或者法律规定外，租赁合同的效力并不受出租人转让的影响。从性质上来看，不动产租赁合同属于债权，但这一规定却将物权的某些特征赋予不动产租赁合同，体现了不动产租赁合同的债权物权化的特征。当破产债务人一方为出租人时，解除该不动产租赁合同并收回该不动产有利于尽可能实现破产财产的增加；当破产债务人一方为承租人时，不动产租赁合同的继续履行可能为债务人进行重整恢复经营能力所必须，因而对不动产租赁类型的待履行合同进行解除事关破产债务人财产价值和恢复重生。实务中，法院支持的主要观点是认为租赁合同履行租金交付房屋仅为部分履行，属于待履行合同，管理人可以解除。不支持解除的观点也一般为双方当事人已经履行完毕主要合同义务，其他义务的未履行并不影响待履行合同的认定，故管理人可以对该待履行合同进行解除。法院裁判的观点仅考虑到了租赁合同是否为待履行合同，而忽略了租赁合同本身所具有的特殊法益。由于破产案件的周期较长，如果在破产管理人接手受理破产债务人相关事务之时，便行使解除权解除该租赁合同，但在破产债务人清算注销之前，经历了较为漫长的过程，此时的破产债务人的财产只减不增。因而对于租赁合同不能以破产管理人解除待履行合同的一般规则来进行适用，而是应增加特殊规定，以限制破产管理人的不当解除行为。

为维护破产财产的保值增值，针对不动产租赁合同，应区分不同情况。第一，对于合同剩余期限在一年以内的待履行合同并且承租人已经支付租金期限内的待履行合同，破产管理人不能解除该合同，以维护租赁合同相对人的合理信赖利益和持续经营利益。第二，合同剩余期限在一年以上的租赁合同，破产管理人解除合同后承租人可以主张共益债务。主要理由如下：首先，我国《民法典》等关于买卖不破租赁等规则赋予不动产租赁权一定的物权效力，在破产程序中，应当尊重这一特殊规定，限制管理人对租赁合同的破产解除权。此处解除合同发生的债权，从破产企业角度，与解除合同后收回租赁物属于“等价交换”，因而认定为共益债务更为恰当。其次，在未到期租赁合同解除之后续问题的处理上，存在因承租人对出租不动产进行添附、装修、维修等特殊情形下发生的不当得利返还，出租人虽取得所有权，但仍欠缺法律上的原因，应当构成不当得利。

（四）劳动合同

企业进入破产程序后，破产管理人对待履行合同的处理直接影响破产财产的价值。在司法实践中，破产管理人为了追求破产效率往往会选择解除待履行合同，但由于劳动合同具有继续性，在破产程序宣告之时一般难以履行完毕，因而属于破产法上的待履行合同。纵观我国现有立法，关于破产程序中的待履行劳动合同的解除问题，分别由《企业破产法》第18条以及《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第41条、第44条来进行规定，并未有专门条款予以规制。这也使得破产管理人在对待履行劳动合同进行解除时难免会难以寻找到确切的法律依据，引发争议。除此之外，并非所有企业进入破产都是因为丧失经营能力，还有部分企业虽然具有经营能力且部分业务仍处于盈利状态，只是由于决策失误导致资金出现问题，不得不进入破产程序，此时对其直接进行清算难免会造成资源的浪费，因而可选择“转让型”清算进行处理。转让型清算指将债务人营业的全部或主要部分作为一个整体让与他人，而以所得对价（继续经营价值）分配于各债权人。若破产管理人选择“转让型”清算模式，则需要将其整体资产包括所有员工在内一并打包转让，根据《企业破产法》第44条的规定，该劳动关系已经终止，则破产管理人此时便不能完成该“转让型”清算。依照法律规定，破产债务人企业需要与员工重新签订劳动合同，才能进行整体打包转让，无疑会增加缔约成本。因而，维持劳动合同的存续具有现实上的可能性，应对破产管理人解除待履行劳动合同进行限制。

劳动合同处置涉及劳动者的切身利益，甚至事关社会稳定大局，且破产程序的启动并不一定导致企业主体资格的消灭，破产法应当对其予以特别对待，不能一概将待履行劳动合同进行解除，而是应对其进行限制。《德国支付不能法》对待履行劳动合同以专门条款的形式进行了规定：在破产程序启动后，债务人的雇佣关系继续存在，这意味着作为雇主的债务人仍然需要继续雇佣员工，并以破产财团支付工资和报酬。《德国支付不能法》第113条还对破产情形下的待履行劳动合同设置了3个月的统一预告解除期限，该期限不取决于是否集体合同或单个合同约定了较长期限，但破产管理人在依照解约期限解除劳动合同时，必须具备法律上的解约事由，尤其是解除必须符合社会公平观念。因而我国可以借鉴德国规定，对于破产债务人企业对合同相对人签订的待履行劳动合同，分程序讨论该合同的处理规则：第一种是破产债务人进入重整阶段，不允许破产管理人行使解除权；第二种是破产债务人进入破产清算阶段，当破产管理人决定对债务人企业进行“转让型”清算时，不能行使解除权解除待履行劳动合同，而是应维持其稳定性；当破产管理人对破产债务人企业进行一般清算时，劳动者与破产债务人签订的劳动合同期限应加速到期，最长期限为三个月，合同到期后破产管理人可以行使解除权解除该待履行劳动合同。

05破产解除权行使后的法律效果

2012年12月10日，二十冶公司与关东公司订立股权转让协议及补充协议，约定二十冶公司将其持有的某房产公司100%的股权和某投资公司52%的股权及债权出让给关东公司。双方按照有关国有产权转让监管的特殊规定，通过上海联合产权交易所挂牌的方式签订产权交易合同。按照产权交易合同，二十冶公司持有的房产公司100%的股权转让价款1.9亿元，关东公司支付0.57亿元，余款1.33亿元未付；二十冶公司持有的投资公司股权和债权转让价款2.76亿元，关东公司支付1.63亿元，余款1.13亿元未付。关东公司合计欠付二十冶公司转让价款2.46亿元，作为转让标的物的房产公司及投资公司股权及债权均未变更给关东公司。二十冶公司起诉要求关东公司支付两笔欠款合计2.46亿元。对此，上海市第二中级人民法院予以判决支持。关东公司不服提起上诉。上诉期间，关东公司被山东省运城市中级人民法院依法裁定进入破产程序并指定管理人。管理人向二十冶公司发函，主张根据《企业破产法》第18条的规定，解除系争产权交易合同。上海市高级人民法院审理后认为，本案管理人已依《企业破产法》第18条解除系争产权交易合同，二十冶公司因管理人行使破产解除权而产生的损害赔偿请求权，可以另行向管理人申报债权，因二十冶公司要求继续履行合同的事实基础不存在，改判驳回二十冶公司的诉讼请求。

06案例分析

（一）债务人破产后，主合同未解除的情形下管理人能否选择解除担保合同？

阅读提示

《企业破产法》第十八条规定，对于双方均未履行完毕的合同，破产管理人有权选择解除继续履行或解除合同。但实践中，对于借款合同，通常出借人按合同约定支付借款，借款人未能按时还款时，管理人无权选择解除借款合同，但管理人是否可选择解除为该笔借款提供担保的担保合同？

案件来源

淮南民某置业有限公司、徐某章买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2019）最高法民申3020号】

裁判要旨

《企业破产法》第十八条规定针对的是双方均负有履行义务且未履行完毕的合同，作为借款担保的买卖合同，其所担保的主合同即借款合同出借人已履行完毕，在无其他约定或法定的合同解除事由出现时，破产管理人无权要求解除作为担保的买卖合同。

案情简介

一、2015年2月12日，民某公司与徐某章签订一份《借款协议》，约定民某公司向徐某章借款400万元人民币，并办理了具有强制执行效力的债权文书公证。

二、2015年2月13日，民某公司与徐某章又签订了五份《商品房买卖合同》，约定徐某章向民某公司购买5套商铺。随后民某公司将该五份《商品房买卖合同》办理了淮南市商品房网上备案，并开具了五张总额为11336052元的销售不动产发票。

三、2016年5月，因民某公司未能按时偿还借款，徐某章向安徽省淮南市田家庵区人民法院申请强制执行。

四、2017年5月5日，淮南中院根据民某公司的申请，裁定受理民某公司破产清算案，并指定破产清算管理人。

五、2017年12月1日，管理人向徐某章邮寄送达解除五份《商品房买卖合同》的通知书，但该邮寄单显示未妥投。管理人遂代表民某公司向法院提起诉讼，确认五份《商品房买卖合同》已经解除。淮南中院未支持其诉讼请求。

六、民某公司不服，上诉至安徽高院。安徽高院判决驳回上诉，维持原判。

七、民某公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定驳回其再审申请。

裁判要点及思路

本案三级法院均未支持，民某公司的诉讼请求，其主要原因在于案涉五份《商品房买卖合同》虽名为房屋买卖，实为案涉借款提供担保，在清偿期届满前并不转移案涉房屋的所有权，也即案涉《商品房买卖合同》实际属于为借款提供担保的从合同。

而在案涉《借款协议》项下，徐某章已按约定将款项出借给民某公司，其在《借款协议》项下的合同义务已经履行完毕，也即《借款协议》不属于双方均未履行完毕的合同，故虽然民某公司进入破产程序，管理人也无权选择解除案涉《借款协议》。在主合同未解除、徐某章已经履行了借款义务、民某公司未偿还债务的情况下，民某公司请求单方解除《商品房买卖合同》，与《企业破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人……”的规定不符，故三级法院均未支持民某公司的诉讼请求。

实务经验总结

一、虽然企业破产法第十八条规定，双方均未履行完毕的合同，管理人可选择继续履行或解除合同，但对于债务人同时作为担保人的担保合同而言，管理人无权直接选择解除合同。一方面，担保合同为单务合同，不符合《企业破产法》第十八条规定的双方均未履行完毕合同的规定；另一方面，解除除保证合同外的担保合同将导致债权人丧失优先权，对债权人债权的实现将产生重大影响。

二、尤其在借款合同中，通常出借人已经履行了借款合同项下提供借款的义务，也即出借人在借款合同项下的义务已全部履行完毕，借款人破产时，管理人显然无权选择直接接触合同。对于出借人同时作为担保人为该笔借款提供担保的担保合同，管理人亦不能直接行使解除权。否则，将导致出借人直接丧失担保权，无法在破产中主张优先权，对出借人明显不公。

本案链接

安徽高院认为：

综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：案涉五份房屋买卖合同作为借款行为的担保是否符合法律规定，合同应否予以解除。

民某公司主张双方签订的商品房买卖合同违反法律禁止流质规定，合同应于2017年12月3日解除。徐某章主张买卖合同系双方真实意思表示，应受保护，不应解除。经审查，民某公司与徐某章确存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房买卖合同，并办理了合同网上备案。建立商品房买卖合同关系，是为双方之间的借款合同履行提供担保，在清偿期届满前并不转移案涉房屋的所有权，而是在借贷合同债权不能受偿时通过履行买卖合同来转移案涉房屋的所有权。双方在所签订的协议、合同中均无在民某公司无法清偿时徐某章直接取得案涉房屋所有权的流质条款的约定，该担保方式并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《物权法》第一百八十六条、《担保法》第四十条规定禁止的情形。房屋买卖合同作为担保性质的从合同，在主合同未解除、徐某章已经履行了借款义务、民某公司未偿还债务的情况下，民某公司请求单方解除合同，无约定或法定事由，一审不予支持，并无不当。民某公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

最高人民法院认为：

本案的争议焦点为案涉《商品房买卖合同》的性质、效力问题及其是否符合解除条件。

关于案涉《商品房买卖合同》的性质和效力问题。本案中，民某公司与徐某章先签订《借款协议》一份，后又签订《商品房买卖合同》五份，根据原审法院查明的事实，上述《商品房买卖合同》并不是以买受方支付房款及出卖方交付房屋为目的，而是对双方之间的借款行为提供担保，因而并非真实的房屋买卖关系。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，在债务人到期不能还款时，债权人得就该标的物进行拍卖折价并从价款中受偿，而不能直接取得标的物的所有权，即必须通过强制清算程序进行。故对民某公司关于双方以转移房屋所有权的方式为案涉借款提供担保因而无效的主张，因与上述法律规定不符，本院不予采信。

关于案涉《商品房买卖合同》是否符合解除条件。《企业破产法》第十八条规定针对的是双方均负有履行义务且未履行完毕的合同，但案涉《商品房买卖合同》的实质是担保合同，其所担保的主合同即借款合同徐某章已履行完毕，本案又无其他约定或法定的合同解除事由出现，故民某公司要求解除《商品房买卖合同》的主张与《企业破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人……”的规定不符，也不符合《合同法》第九十四条规定的解除合同的情形。

（二）因以房抵债签订的商品房买卖合同是否属于双方均未履行完毕的合同，破产管理人能否决定解除？

案件来源

徐某珍、威海广某房地产开发有限责任公司普通破产债权确认纠纷二审民事判决书【山东省高级人民法院（2020）鲁民终116号】

裁判要旨

因以房抵债而签订的商品房买卖合同，买受人系以借款本息抵顶购房款项，应视为其已经履行了支付购房款的合同义务不属于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，破产管理人不能据此行使合同解除权。

案情简介

一、2015年12月22日，徐某珍与广某公司签订《抵债协议》约定，因广某公司欠付徐某珍到期借款本息，徐某珍同意广某公司以其开发的百度城部分房产及车位抵顶相应的本息欠款，抵顶房产双方另行签订书面《商品房买卖合同》。

二、后徐某珍与广某公司就前述房产及车位签订《商品房买卖合同（预售）》。广某公司向徐某珍出具收款收据三份，分别记载收到徐某珍百度城二期房款（1B号-2515）498506元、（1B号-2718）513080元、（1D号-1701）633327元。但涉案房款徐某珍并未实际向广某公司支付，系以广某公司欠付徐某珍的借款本息抵顶。

三、2016年6月20日，徐某珍就涉案房产百度城二期1B号-2515、1B号-2718、1D号-1701房产办理预购商品房预告登记。

四、2016年6月29日，一审法院裁定广某公司破产重整。涉案房产及车位在广某公司破产申请受理时未竣工，不具备交付条件。

五、广某公司进入破产程序后，徐某珍向广某公司管理人申报权利，主张应向其交付房产。广某公司管理人答复，因徐某珍主张的房产系以物抵债形成，不能向徐某珍交付房产，要求其重新申报普通债权。

六、徐某珍向威海中院起诉，请求确认其与广某公司签订的《商品房买卖合同（预售）》有效，并由广某公司在具备交付条件时交房。威海中院判决认定《商品房买卖合同（预售）》有效，但未支持徐某珍的交房请求。

七、徐某珍不服，上诉至山东高院。山东高院判决驳回上诉，维持原判。

裁判要点及思路

本案中，虽然两审法院均未支持徐某珍关于交付房屋的诉讼请求，但威海中院与山东高院不支持的理由不尽相同，尤其在案涉《商品房买卖合同（预售）》是否解除问题上，两审法院持完全相反的观点。

威海中院认为，案涉《商品房买卖合同（预售）》虽系徐某珍与广某公司达成以物抵债合意所签订，但在广某公司破产时，徐某珍并未履行付款义务，广某公司也未将案涉房产登记至徐某珍名下，故《商品房买卖合同（预售）》属于双方均未履行完毕的合同。根据《企业破产法》第十八条的规定，广某公司管理人有权决定解除合同，故案涉《商品房买卖合同（预售）》已解除，徐某珍无权请求交付房屋。

山东高院则认为，由于案涉《商品房买卖合同（预售）》虽系徐某珍与广某公司达成以物抵债合意所签订，广某公司欠付徐某珍的借款本息抵顶了案涉房款，故相当于徐某珍已履行完毕《商品房买卖合同（预售）》项下的付款义务，本案《商品房买卖合同（预售）》不符合《企业破产法》第十八条规定的双方均未履行完毕的合同，故广某公司管理人无权决定解除合同。但由于广某公司破产时，涉案房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产权过户手续的条件，故属于法律上或事实上不能履行的合同，徐某珍作为债权人可以向广某公司管理人申报相应的债权。

同时，山东高院认为，徐某珍基于广某公司的以房抵债行为而形成购房事实，其购房目的在于实现债权，并非为生活、居住需要，结合徐某珍的资金出借人身份，可以认定徐某珍并不属于上述规定所保护的商品房消费者，故不能在广某公司破产过程中享有优先权。

实务经验总结

一、因以房抵债而签订的商品房买卖合同中，买受人系以出卖人欠付的款项抵顶购房款，从而免除支付购房款的义务。如出卖人破产时尚未交付房屋，破产管理人不得以买受人尚未支付购房款为由，认定商品房买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，从而决定解除该合同。

二、上述商品房买卖合同虽未解除，但在房屋不具备交付条件的情形下，属于法律上或事实上不能履行的合同，买受人只能向管理人申报债权。同时，由于通过以房抵债取得商品房不符合消费者购房人的条件，故买受人不享有优先权，只能申报普通债权。

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威海中院认为：

本案一审的争议焦点为：一、徐某珍、广某公司签订的40份《商品房买卖合同（预售）》的效力；二、广某公司是否应当继续履行涉案40份《商品房买卖合同（预售）》，并向徐某珍交付房产。

关于争议焦点一，《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，徐某珍与广某公司签订的40份《商品房买卖合同（预售）》不存在合同无效的情形，该40份合同有效，徐某珍该项诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。

关于争议焦点二，《企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”徐某珍在广某公司无力偿还其借款的情况下，双方达成以物抵债的合意并签订《抵债协议》，约定广某公司将涉案房产及车位抵顶给徐某珍，并对抵顶房产、车位的面积及抵顶金额作出明确约定，其后双方签订的《商品房买卖合同（预售）》，系为履行《抵债协议》而签订，双方的真实意思表示仍为消灭债务，确保徐某珍债权获得清偿，并未产生和设定新的权利义务。故对于《商品房买卖合同（预售）》所约定的支付房款、车位款的义务，徐某珍并未实际履行。涉案房产及车位在广某公司破产申请受理时未竣工，不具备交付条件，广某公司交付房产及车位的义务亦未履行。本案与最高人民法院第15批第72号指导案例的重要区别之一是广某公司已进入破产程序，因此相关法律关系应适用《企业破产法》的规定，该法为特别法，依据《企业破产法》第十八条规定，破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，管理人依法有权决定解除，因此涉案40份《商品房买卖合同（预售）》已解除。

《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。”依据上述规定，预告登记的效力以债权有效存续为基础，预告登记所依据的《商品房买卖合同（预售）》被解除后，债权消灭，该情形下预告登记依法失效。本案中，徐某珍办理涉案预购商品房预告登记所依据的《商品房买卖合同（预售）》被管理人依法解除，预告登记效力所赖以维系的债权基础消灭，涉案预购商品房预告登记失效，故徐某珍要求广某公司在涉案房产具备交付条件时向其交付的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

徐某珍主张依据《企业破产案件规定》第七十一条第五项的规定，涉案房产及车位为特定物、不属于破产财产，本案中，因双方并非买卖合同关系，且徐某珍并未支付对价，即使适用上述规定，也不能据此认定涉案房产及车位不属于破产财产，徐某珍该主张不能支持其诉求，一审法院不予采纳。综上，徐某珍要求广某公司在涉案房产具备交付条件时向其交付的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。

山东高院认为：

本案二审的争议焦点为：涉案商品房买卖合同是否应当继续履行。

首先，关于徐某珍与广某公司之间法律关系的性质和效力认定。1. 徐某珍与广某公司之间的法律关系应当认定为商品房买卖合同关系。涉案40份商品房、停车位买卖合同签订以前，徐某珍与广某公司之间存在民间借贷关系，借款到期后广某公司难以清偿债务时，广某公司与徐某珍签订《抵债协议》，将涉案的多套在建房产及地下车库抵顶给徐某珍。作为实现双方权利义务平衡的一种交易安排，根据合同自由原则，该交易行为并无不当。2. 徐某珍和广某公司的涉案商品房、停车位买卖合同系双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。

其次，关于广某公司管理人是否有权解除涉案商品房买卖合同的问题，即该合同是否符合《企业破产法》第十八条规定的“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。《合同法》第一百三十条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。由此可见，徐某珍作为涉案商品房买卖合同关系的买方，其主要合同义务是支付购房价款，徐某珍以借款本息抵顶购房款项，应视为其已经履行了支付购房款的合同义务。涉案商品房买卖合同并不属于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人不应据此行使合同解除权。一审判决对此认定不当，应予纠正。

最后，关于涉案商品房买卖合同是否应当继续履行的问题。1. 徐某珍就涉案房产不享有商品房购房消费者的优先权。《优先受偿权批复》第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。该规定对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定。《执行异议和复议规定》第二十九条进一步规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，徐某珍基于广某公司的以房抵债行为而形成购房事实，其购房目的在于实现债权，并非为生活、居住需要，结合徐某珍的资金出借人身份，可以认定徐某珍并不属于上述规定所保护的商品房消费者。徐某珍和广某公司之间签订的涉案商品房买卖合同虽然合法有效，但是徐某珍并未据此取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利。2. 徐某珍的诉讼请求属于个别清偿请求，有违破产程序的相关制度。《企业破产法》第十六条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”，而公平清理破产企业的债权债务系破产程序的基本宗旨。本案中，广某公司进入破产程序后，徐某珍起诉请求交付涉案房产，系通过诉讼方式提出清偿债务的权利主张，属于对其进行个别清偿的诉讼请求，与前述破产程序的宗旨和相关规定均不符。综上，徐某珍未取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利，一审法院驳回其关于广某公司继续交付涉案房产的诉讼请求并无不当。

此外，关于徐某珍的权利救济问题。债务企业进入破产程序实质上构成阻却普通债权人主张继续履行合同的法定事由，并且广某公司进入破产程序之时，涉案房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产权过户手续的条件，根据《合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，涉案商品房买卖合同虽然有效，但是属于法律上或者事实上不能履行的合同，徐某珍作为债权人可以向广某公司管理人申报相应的债权，并按《企业破产法》的相关规定实现权利。

另外，因徐某珍一审起诉时并未诉请要求继续履行涉案《抵债协议》，故对徐某珍的该项上诉请求本院不予审查，徐某珍可另诉解决。

（三）出租人被受理破产后，对于未到期的房屋租赁合同，管理人未在2个月期间内发出解除通知，是否默认解除？

阅读提示

出租人被受理破产申请后，其与承租人协议约定的不动产租赁期限尚未届满，管理人若未在2个月内发出解除通知，租赁合同是否默认解除？承租人能否主张优先购买权？若承租人未迁出房屋，为减少财产损失，管理人能否继续收取费用？以下将通过一起最高人民法院提审的案件，向大家作简要介绍。

案件来源

石家庄宝某集团电视机厂与石家庄市冀某商贸有限公司租赁合同纠纷再审案【最高人民法院（2012）民提字第73号】

裁判要旨

对于《租赁办公楼协议》，存在法律规定的“未通知”“未答复”“未催告”的情形，管理人在破产申请受理后继续收取租金的行为，属于以实际行为继续履行该租赁合同。对于持续履行中的房屋租赁合同，即使管理人未明确通知对方继续履行合同，也不得推定默认解除。

案情简介

一、1998年11月11日，电视机厂与冀某商贸签订《租赁办公楼协议》，协议约定：电视机厂将案涉办公楼租给冀某商贸，租期为15年，自1999年1月起至2013年12月31日止。2000年8月30日，电视机厂同意冀某商贸对租赁房屋享有转租权。协议签订后，双方均按协议履行了约定的义务。

二、电视机厂2005年12月16日被法院受理破产申请后，一直由电视机场收取租赁费用，后变更为由管理人收取。直到2009年7月31日，管理人向冀某商贸发出《解除〈租赁办公楼协议〉通知书》。

三、2009年8月17日，冀某商贸向石家庄中院提起诉讼，请求确认电视机厂管理人向冀某商贸发出的《解除〈租赁办公楼协议〉通知书》无效。石家庄中院认定租赁合同早已默认解除，判决驳回冀某商贸的诉讼请求。

四、冀某商贸向河北高院提起上诉，河北高院认为电视机厂将出租房产交与冀某商贸即履行完毕租赁合同之义务，电视机厂及其管理人收取房屋租金及水电费的行为对于承租方冀某商贸是行使权利而不是履行义务，本案中的租赁合同不发生该法规定的解除条件。据此，判决电视机厂管理人向冀某商贸发出的《解除〈租赁办公楼协议〉通知书》无效。

五、电视机厂不服河北省高级人民法院上述民事判决，向最高院申请再审。最高院认为：一方面，《租赁办公楼协议》属于破产申请前成立而电视机厂和冀某商贸均未履行完毕的合同；另一方面，电视机厂在破产申请受理后继续收取冀某商贸租金的行为表明，电视机厂和冀某商贸一直在以实际行为继续履行双方的《租赁办公楼协议》。因此，在该合同的持续履行期间，电视机厂管理人在破产申请受理近四年后单方以通知形式解除《租赁办公楼协议》缺乏法律依据，于2012年10月25日判决河北高院虽适用法律错误，但裁决结果正确，予以维持。

裁判要点及思路

对于不动产租赁合同，出租方的义务并非仅交付房屋的使用权即履行完毕，而是在租赁期内，还负有对房屋保证使用、管理、监督等义务，其义务具有阶段性和持续性，只有在房屋租赁合同履行期限届满后，出租方的义务才履行完毕。故本案中，《租赁办公楼协议》于破产申请前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕，属于《企业破产法》第二十八条规定的管理人有权解除的待履行合同。

另外《企业破产法》第十八条规定是为了在破产程序中尽快明确合同双方的权利义务，如管理人在法定期间内没有行使选择继续履行合同的权利，即丧失了要求对方继续履行的权利，而不是双方已经在持续履行合同的情况下如果管理人未明确通知对方继续履行合同即推定解除合同。本案中，自2005年12月16日电视机厂进入破产程序后，电视机厂，仍继续收取冀某商贸租金，电视机厂一直在以实际行为继续履行双方于1999年签订的《租赁办公楼协议》。因此，在该合同的持续履行期间，电视机厂管理人在破产申请受理近四年后单方以通知形式解除《租赁办公楼协议》缺乏法律依据，应属无效。

实务经验总结

对于破产申请受理前成立并生效的不动产租赁合同，管理人依据《企业破产法》第十八条行使法定解除权的，应当及时以书面方式或者口头方式通知承租人租赁合同解除，并告知承租人限期搬离时间。

对于承租人来讲，承租人应当在获知出租人破产的第一时间书面询问出租人的破产管理人是否继续履行不动产租赁合同，若管理人书面回复解除租赁合同的，承租人有权要求管理人补偿因合同解除造成的财产损失。若承租人愿意继续承租该房屋，应当及时向管理人说明原因。若管理人同意继续履行的，在拍卖时向竞拍人作出说明，适用买卖不破租赁原则。

本案链接

以下为该案在法庭审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

本院认为：电视机厂与冀某商贸签订的《租赁办公楼协议》作为房屋租赁合同，出租方的义务并非仅交付房屋的使用权即履行完毕，而是在租赁期内，还负有对房屋保证使用、管理、监督等义务，其义务具有阶段性和持续性，只有在房屋租赁合同履行期限届满后，出租方的义务才履行完毕。本案电视机厂与冀某商贸之间的《租赁办公楼协议》签订于1998年11月11日，租期为15年，自1999年1月起至2013年12月31日止，电视机厂的破产申请受理于2005年12月16日，故《租赁办公楼协议》属于破产申请前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。二审判决关于电视机厂将房屋交付承租方即履行完毕合同义务，该协议不属于双方均未履行完毕的合同而应适用《合同法》的认定不当。

无论是《企业破产法》第十八条，还是最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第二条，都是为了在破产程序中尽快明确合同双方的权利义务，如管理人在法定期间内没有行使选择继续履行合同的权利，即丧失了要求对方继续履行的权利，而不是双方已经在持续履行合同的情况下，如果管理人未明确通知对方继续履行合同，即推定解除合同。本案中，冀某商贸自1999年起按约定向电视机厂支付租金直至2009年7月，2005年12月电视机厂进入破产程序后，租金先由监管组收取后改为管理人收取。但无论是由监管组收取租金还是由管理人收取租金，其都是在代表电视机厂收取，所获利益归为电视机厂财产。电视机厂在破产申请受理后继续收取冀某商贸租金的行为表明，电视机厂和冀某商贸一直在以实际行为继续履行双方于1999年签订的《租赁办公楼协议》。因此，在该合同的持续履行期间，电视机厂管理人在破产申请受理近四年后单方以通知形式解除《租赁办公楼协议》缺乏法律依据，电视机厂管理人依据《企业破产法》向冀某商贸发出的《解除〈租赁办公楼协议〉通知书》应为无效。

延伸阅读

裁判规则一：管理人发出解除租赁合同通知后，因承租人继续占有房屋，管理人继续收款的，不得推定管理人愿意继续履行案涉租赁合同。

案例一：某铸造厂破产管理人与昆明小某水泥制品有限公司土地租赁合同纠纷二审民事判决书【云南省高级人民法院（2016）云民终445号】认为：至于水泥制品公司认为铸造厂破产管理人在发出解除通知后仍收取租金表明愿意继续履行租赁协议的问题。本院认为，本案已查明铸造厂破产管理人至迟于2008年1月24日即向水泥制品公司发出解除通知，但水泥制品公司并未退场，至今仍占有租赁物，且铸造厂破产管理人在收款收据上载明的款项性质是“暂收款”，因此，在铸造厂破产管理人未明示愿意继续履行合同且客观上水泥制品公司长期占有租赁物的情况下，仅依据铸造厂破产管理人收款的行为推定其愿意继续履行合同显然缺乏事实依据，对水泥制品公司的该项观点及提出的相应异议，本院不予支持。

裁判规则二：管理人发出解除租赁合同通知后继续收取租金，但是承租人缴纳租金一段时间后未再缴纳，则承租人只缴纳水电费的行为不能作为认定合同继续履行的证据。

案例二：张家口市宣化宏某金属结构有限公司、张家口市某塑料包装制品厂租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【河北省高级人民法院（2018）冀民申4082号】认为：本院经审查认为，根据《企业破产法》第十八条第一款规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。本案中2010年4月20日签订的租赁协议约定租赁期限截至2020年4月30日，2012年3月29日被申请人被人民法院宣告破产，被申请人的破产管理有权解除尚未履行完毕的租赁协议，并通知到了再审申请人。再审申请人2014年后未再缴纳租金，缴纳水电费系其自身经营所需，不能作为认定合同继续履行的证据。再审申请人主张租赁物所有权变动不影响租赁合同效力，与本案被申请人破产的事实不符，另认为应对破产管理人解除合同的权利进行限定亦缺乏理据，其主张均不能成立。综上，张家口市宣化宏某金属结构有限公司的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条规定的情形。

裁判规则三：管理人在解除不动产租赁合同后继续占有承租人预付租金属于不当得利，依法属于共益债务，承租人可以要求随时清偿。

案例三：湖南阿某贸易有限公司与杨某广房屋租赁合同纠纷二审民事判决书【湖南省高级人民法院（2016）湘民终412号】认为：本案中，阿某公司破产管理人为便于拍卖租赁物，推进破产程序的顺利进行，解除与杨某广之间签订的租赁合同。虽然根据企业破产法第五十三条规定，“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权”，但是该法条针对的是普通债权。本案预付租金的返还不同于解除合同产生的损害赔偿义务，不在该条的规定范围之内。本案所涉不当得利发生在人民法院受理破产申请后，根据企业破产法第四十二条规定，“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务”。阿某公司在合同解除后继续占有杨某广预付的租金属于不当得利，符合企业破产法第四十二条第三项的规定，依法可以认定为共益债务。根据企业破产法第四十三条“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，先行清偿破产费用”的规定，本案租赁合同解除后，阿某公司对杨某广的预付租金的返还义务应作为共益债务，由该公司的财产随时清偿，杨某广享有从阿某公司破产财产中优先于普通债权受偿的权利。

裁判规则四：管理人要求租赁合同履行至人民法院裁定破产程序终结之日解除，在破产程序终结之前的拍卖、变卖程序中，管理人应当注意保护承租人的优先购买权。

案例四：再审申请人贵州大某风机实业有限公司与被申请人某鼓风机总厂破产清算组、贵州春某拍卖有限责任公司、贵州金某秀实业有限公司承租人优先购买权纠纷申请再审民事裁定书【最高人民法院（2013）民申字第278号】认为，进入破产程序后，鼓风机厂破产管理人鼓风机厂清算组向大某风机公司发出的《关于解除租赁合同的通知》，并没有立即解除合同，而是明确与大某风机公司的《租赁合同》履行至贵阳市中级人民法院裁定破产程序终结之日即解除。所以，在破产程序终结之前的拍卖、变卖程序中，《土地租赁、资产购买合同》仍对双方具有约束力。在三次流拍后，春某拍卖公司于2008年6月23日发布第一次变卖公告。大某风机公司认为鼓风机厂清算组没有通知变卖事宜，忽视了其作为承租方所享有的优先购买权，提出书面异议。贵阳市中级人民法院据此发出通知，要求鼓风机厂清算组重新组织变卖，并明确在重新变卖过程中，应注意保护鼓风机厂房屋承租人的优先购买权。2008年11月8日，春某拍卖公司发布鼓风机厂破产财产第二次变卖公告。鼓风机厂清算组向大某风机公司发出书面通知，告知其变卖事宜。大某风机公司向春某拍卖公司、鼓风机厂清算组和贵阳市中级人民法院发出《关于土地变卖的报名函》，正式报名参加鼓风机厂破产财产的第二次变卖，但提出不能按春某拍卖公司规定的程序办理。2008年11月21日，春某拍卖公司发布鼓风机厂破产财产第三次变卖公告，大某风机公司明知本次变卖，但仍没有报名参加变卖，亦未缴纳相应保证金。依照相关法律规定，优先购买权的行使以同等条件为前提，而本案的拍卖、变卖和优先购买权的行使发生在破产程序之中，与通常情况下的租赁合同房屋所有权人转让时承租人主张优先购买权明显不同。基于破产程序中行使优先购买权的特殊性，本案中，春某拍卖公司设定提交报名手续和缴纳相应保证金的变卖程序，目的在于甄别出有实力的潜在购买人，最大限度地保护破产债权人的整体利益，并无不妥之处。大某风机公司在第三次变卖程序中因没有按照要求提交报名手续和缴纳相应保证金，二审法院认定其行为应视为放弃行使优先购买权，并无不当。

结语

研究破产管理人待履行合同解除权的法律规则不仅要立足于民法对一般合同解除权进行限制的基础上，更要考虑破产本身所具有的特殊性。笔者以我国《企业破产法》第18条为中心进行分析、研究，梳理了待履行合同破产解除权的一般理论，针对当待履行合同的一方进入破产程序之后，破产管理人解除待履行合同的适用进行研究，提出了破产债务人财产价值最大化原则、不可分割原则以及新利益平衡原则来对破产管理人待履行合同解除权的适用确立原则性规定；针对特殊类型的待履行合同进行类型化梳理，分别对破产管理人待履行合同解除权的适用进行分析。通过对破产管理人待履行合同理论和司法实务界中存在的争议进行分析解决，以减少破产管理人因不当行使解除权从而给合同相对人和破产债务人造成的损害并引发相应的诉讼纠纷，从而达到破产财产保值增值和破产资源最大化利用以及平衡各方利益的效果，提高破产效率。

笔者对我国《企业破产法》第 18 条规定的破产管理人待履行合同解除权进行了梳理总结。对于特殊类型待履行合同破产管理人待履行合同解除权适用的类型化梳理，虽然不少学者对其进行了分类，分类之间存在交叉，并不能以此来涵盖特殊类型待履行合同的范围，因此笔者将其归为非破产规范上的特殊利益保护合同。该类合同所涉及的特殊法益不仅关系到合同相对人的利益还关涉整体债权人利益和社会公共利益，需要引起理论和实务界的重视。相信随着司法实践与学界理论的不断探索，破产管理人待履行合同解除权的相关探讨必定更加激烈，届时破产管理人待履行合同解除权的相关制度将不断完善。

文章来源：破产前沿微信公众号