《企业破产法》第18条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。”该条明确了管理人的待履行合同选择权以及权利行使的时限，然而，相较于待履行合同处理的复杂性，该条规定远不足以解决司法实践中产生的问题。

（一）限制规则缺位下的司法实践困境

我国企业破产法未就待履行合同选择权行使的限制提供明确细化的规则，待履行合同的司法实践则呈现出相当复杂的样态。立法的缺位导致破产程序中待履行合同的处理及其结果缺乏可预测性，极大地影响了待履行合同制度效用及功能的发挥。一方面，实体权利需要通过完善的程序性权利来保障，而目前我国企业破产法关于待履行合同选择权行使的程序性规定并不完善，给保护利害关系人权利造成了障碍，主要包括两个方面的问题。第一，规则缺失。现行立法对待履行合同选择权的行使时限是否能够延长、间隔期应对待履行合同做何种处理等问题并未作出规定。第二，现有相关规定的合理性有待进一步讨论。这一问题主要体现在选择权时限是否应根据程序类型的不同进行分别规定、未在法定时限内行权的法律后果以及合同相对人催告相关规则等方面。

另一方面，立法在审查标准上的缺失导致了更进一步的问题。从理论上分析，待履行合同选择权的审查标准在司法实践中的适用应至少体现在人民法院对管理人选择的直接审查以及相关的衍生诉讼两个层面上。审查标准缺失带来的最直接问题是法官在审查管理人的选择时缺乏统一明确的标准和尺度，但更大的问题在于审查标准缺失对待履行合同相关诉讼造成的影响。一个符合逻辑的推论是，在司法实践中关于待履行合同的衍生诉讼应有一定的比例是围绕管理人行使待履行合同选择权是否符合行使标准展开。此类诉讼的样态是：管理人作出继续履行或者解除合同的决定之后，合同相对人或者债权人认为管理人在行使选择权时未能遵循相应的权利行使标准，致使其合法权益受到损害，因此提起诉讼要求人民法院撤销批准管理人决定的裁定。但事实上，通过检索与《企业破产法》第18条相关的司法案例可以发现，几乎所有待履行合同衍生诉讼的原告都是合同相对人，且合同相对人提起诉讼的理由是案涉合同不属于《企业破产法》第18条规定的“双方均未履行完毕的合同”，因此管理人无权就此类合同行使选择权，而非管理人未能恰当行使选择权。由此可见，审查标准的缺失不仅导致管理人在履职中缺乏明确的指引、法官在司法审查中难以把握统一的尺度，而且当事人也无法基于这一标准而进行诉讼，事实上严重阻碍了当事人在管理人不当行使待履行合同选择权时获得有效的救济。

（二）待履行合同选择权限制的现行法基础

权利的行使必有一定的界限，超过这一正当界限而行使权利，即为权利滥用。待履行合同选择权同样应有严格的边界，并内在地蕴含于其正当性基础及权利价值之中，其行使应受到相应的限制与约束，以充分实现破产法的立法目的。此外，待履行合同选择权有着明显的义务属性，应受到正当程序的约束与人民法院的监督。对待履行合同选择权的限制一方面体现在恰当的程序设计上，以正当程序保障实质公平；另一方面则体现在有效的司法审查机制上，以避免权利被不当行使，促进制度目标及价值的实现。

就对管理人履职的监督与限制而言，《企业破产法》第69条规定了履行债务人和合同相对人均未履行完毕的合同属于应向债权人委员会报告的事项。此外，一些待履行合同的处理可能涉及债务人的重大财产。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第15条的规定，管理人处分《企业破产法》第69条规定的债务人重大财产的，应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决，债权人会议表决未通过的，管理人不得处分。结合《企业破产法》第61条和第65条的规定，如果财产管理方案或者变价方案经债权人会议表决未通过的，则由人民法院裁定。综合上述规定，涉及债务人重大财产的待履行合同，其处理应作为财产管理或变价方案的一部分提交债权人会议表决，同时应向债权人委员会报告，若债权人会议表决未通过，则由人民法院进行裁定。对未涉及重大财产的待履行合同应履行的程序，尚无明确的规定。目前司法实务界比较常见的做法是，管理人将所有待履行合同及其拟定的处理方式汇集成册提交人民法院，人民法院则会对此进行实质审查。但由于管理人提交的材料的详略程度不同，因此人民法院进行的实质审查的程度也有所不同。

关于管理人选择是否必须由人民法院批准这一问题，鉴于待履行合同的处理对债务人财产以及合同相对人利益可能造成重大影响，人民法院的事先审查仍是有必要的。英国破产法采取了事先不进行审查，但允许合同相对人事后提出异议的做法，这一做法虽能够为合同相对人提供一定的救济，但显然较之事先审查而言对权利行使的监督更为宽松和薄弱。且应注意的是，人民法院对待履行合同的审查应是实质审查。从效率方面考虑，破产程序中的大量待履行合同属于债务人日常运营相关的合同，对债务人财产意义重大的复杂合同可能只是一小部分，而人民法院实质审查的重点仍然集中于这些可能造成重要影响的合同，因此实质审查并不必然会给人民法院造成过重的负担。此外，人民法院的实质审查与债权人会议和债权人委员会职权相关的法律规定也并无冲突，涉及债务人重大财产的待履行合同仍可按照现有规定由债权人会议表决或报告债权人委员会。

人民法院的司法审查是防止待履行合同选择权被不当行使的有效路径，但随之而来的问题是，人民法院进行司法审查应采何种标准？这一问题如何解决无疑是构建更为完善的待履行合同处理制度不可回避的重要议题。

（一）司法审查标准之争

关于待履行合同选择权司法审查标准这一问题，最具影响力的是美国司法实践中形成的3种标准，但这3种迥异的标准在多大程度上对我国相关制度及规则的完善具有借鉴意义仍有待进一步讨论。

1. 商业判断标准

在待履行合同选择权的3种审查标准之中，影响最为广泛的是商业判断标准。在《美国破产法典》生效前，商业判断标准是司法实践中适用最广泛的标准。商业判断标准并非破产法所创设的一项法律规则，而是来源于公司法，作为对公司董事、监事及高管（即董监高）的决策进行严格形式审查的标准，判断公司董监高是否履行了公司法所规定的义务，进而发展成为避免法院再为事后判断以保护董事基于诚信而为商业判断的一种制度。商业判断标准的核心在于董事本着善意（即没有损害公司的意图），基于合理的信息和一定的理性作出的经营决策，可以认定其并未违反注意义务，从而有效地免受法律责难，即便从公司的角度看这些决定是糟糕的或者是灾难性的。公司法上的商业判断标准的形式要求旨在用来论证管理者在作出决策时是否存在善意，对那些形式上符合要求的决策即不再审查其本身的合理性。

在破产程序特别是重整程序中，管理人或者经管债务人的重要职责之一就是维持债务人企业的继续经营，就债务人的经营事项作出决策。就此而言，管理人以及经管债务人与企业常态经营下董监高所处的地位及承担的义务是极其类似的。对待履行合同的处理涉及众多法律关系与权利义务的调整，但管理人对待履行合同是否继续履行的选择在本质上仍应纳入商业决策的范畴。从这一角度来看，就待履行合同选择权适用商业判断标准进行审查具有一定的合理性。同时，法官并不具备专业的商业知识及经验，商业判断标准能够在很大程度上解决这一问题。

商业判断标准的底色是“司法克制”，因而这一规则能够避免以法官的判断取代董事高度专业性的决策，从而造成不公平的后果。在大多数情况下，美国法院会尊重管理人所作的决定，对绝大多数合同采取的都是商业判断标准，除非管理人具有恶意或者滥用其选择权。也正是基于这一原因，在有些案例中，法院认定商业判断标准过于宽松却又聊胜于无，只有在极个别情形下法院才会对管理人的决定采取行动。

值得注意的是，从美国的司法实践看，待履行合同处理中的商业判断标准与公司法中的商业判断规则并不完全相同。美国法院在借鉴这一规则之初的目的可能与在公司法上的适用并无实质不同，但在长期的适用过程中，这一标准逐渐发展出了不同于公司法层面的独特内涵。这一点体现在，法院在审查管理人的选择时并非完全只是进行形式上的审查，同时也关注其实质结果。例如，在“路博润公司诉里士满金属修整器公司案”中，最终双方真正较量之处并非法律标准是否恰当，而是拒绝履行之后将会产生的效果，在破产法的框架下，商业判断标准不再只是一种纯粹的形式审查，同时也加入了对管理人行为实体结果的判断与考虑，重点在于管理人所作决策是否有利于债务人财产的保值增值。

2. 负担标准

也有论者反对商业判断标准，不认可在审查管理人的决策时仅仅关注债务人一方能否从合同履行中获得利益，进而发展出其他两种审查标准——负担标准与利益平衡标准。其中较为常用的是负担标准。根据这一标准，只有继续履行将会导致债务人财产价值实际减少，管理人才能选择拒绝履行合同。换言之，只要继续履行合同能够提升债务人财产的价值，管理人就应选择继续履行，而无论提升价值的多少以及是否有更优选项。负担标准与商业判断标准的核心区别在于是否将继续履行可能造成实际损失作为拒绝合同的必要前提条件。负担标准要求满足这一条件，而商业判断标准则不然。在商业判断标准下，即便实际履行合同并不会对破产财团造成损失，但是如果拒绝这一合同并与其他主体订立新的合同将获得更大的收益，那么管理人就可以拒绝该合同。美国破产法起草委员会针对负担标准这一强制适用的要件进行评论时认为：鉴于破产管理人的一般职责是尽力使债权人获得分配最大化，因此“负担”并非必不可少的要件，并且对财产重新评估后它会刺激管理人对先前预见的品质的追求。

3. 利益平衡标准

第3种标准是利益平衡标准。商业判断标准关注的是破产财团和债权人整体的利益，负担标准则更多地关注合同相对人的利益。在这两种标准的基础之上，有美国法院认定，不能单一地适用上述任何一种标准，而应注重债权人利益和合同相对人利益的平衡。换言之，如果合同相对人因管理人拒绝合同而遭受的损失与债权人整体因此而获得的利益不成比例，那么法院就可拒绝批准管理人拒绝待履行合同的申请。在日本的司法实践中也有类似观点。例如，日本最高裁判所曾作出判决认定，由于法律赋予管理人解除权的立法目的是在当事人公平和破产程序的顺利进行之间寻求平衡，因此，合同解除给对方当事人带来显著不公平的，管理人不得解除。

利益平衡也是法律分析中常见的分析方法，如民法在分析权利是否被滥用时，也会通过从权利人造成自己得利或他人受损的结果比较予以鉴别，权利人基于行使权利获得的利益，与造成他人或社会的损失严重不成比例时，其权利行使便应受到限制。但也有学者认为，在破产程序中拒绝待履行合同时无须特别考虑合同相对人的利益，因为适用利益平衡标准将会给予合同相对人优待，而这仅仅是由于合同具有待履行性。相较于负担标准，利益平衡标准招致了更多的批评。尽管利益平衡标准的出发点是为了在待履行合同的处理中兼顾合同相对人与债权人的利益，但是其结果却可能导致合同相对人相较于债务人的其他普通债权人获得缺乏正当性的优势，同时也会促使管理人履行应拒绝的合同，导致债务人财产价值的减损，不利于债务人自身的重整。

（二）构建回归待履行合同制度功能的司法审查标准

对上述3种标准的分析是讨论待履行合同选择权审查标准问题时无法回避的，但是问题恰恰在于对已有标准的关注往往可能模糊问题的核心，使解决问题的路径隐藏在这些标准幻化的迷雾之中。破产法的规则设计应紧密围绕其基本功能和立法目的展开，准确定位破产法的功能和立法目的对立法规则的完善有着十分重要的意义。待履行合同选择权的审查标准在实质上就内化于这一制度本身的逻辑与价值之中。

1. 待履行合同制度的逻辑与价值

依据破产法的公平清偿原则，在破产程序中合同相对人应与其他普通债权人获得同等对待，其享有的破产债权按比例获得清偿。但是待履行合同制度使得管理人可以选择继续履行特定的待履行合同，由此产生的后果在实质上是违反公平清偿原则的。一方面，继续履行某些合同可能构成个别清偿；另一方面，即便在一些情况下继续履行并不构成真正的个别清偿，但这种情形仍然有悖于公平清偿原则。原因在于，合同相对人与债务人之间的合同是在破产之前订立的，两者之间的债权债务关系产生于破产程序开始之前，这一点与债务人的其他普通债权人是一致的。但是，管理人选择继续履行之后，合同相对人得以继续依照合同条款履行剩余合同，这就意味着其破产前的既定交易安排能够继续推进，在待履行合同中的预期收益也得以实现。在债务人的其他普通债权人与债务人交易的预期利益由于债权的按比例清偿而荡然无存时，继续履行的合同相对人却几乎不受破产程序的影响，安然躲过了破产风暴。

破产法赋予管理人待履行合同选择权背后的逻辑在于，对作为合同当事人的债务人一方而言，某些待履行合同之中蕴含着经济价值，相较于解除合同，继续履行虽然使得合同相对人取得了优于其他普通债权人的待遇，但同时也将提升债务人财产的价值或者减少债务人的财产损失，因此其他普通债权人的利益不仅不会由此而受损，反而将由此得以提升。此时继续履行对合同相对人以及其他债权人而言都是有利的，是一种双赢的结果，因此破产法对此并不禁止。

2. 对合同相对人利益的考量

待履行合同的处理涉及诸多利害关系人的利益，需要平衡合同相对人与债务人的利益、合同相对人与其他债权人的利益，是非常典型的利益衡量问题。最好的法律应取得最大的社会利益效果，法律的任务就是调整各种相互冲突的利益。

纵观待履行合同选择权3种标准之争，一个引发广泛争议的问题是在待履行合同的处理中合同相对人利益的地位问题。在破产程序之中，应将合同相对人的利益及其保护放置在更为广泛的视阈下进行考量。在债务人未破产的情况下，合同相对人与债务人之间的法律关系及其变动通常仅对这两个当事人产生影响。但是，一旦债务人进入破产程序，债务人及其相关主体之间的利益结构就发生了根本性改变，包括合同相对人在内的所有债权人的利益因破产程序而相互联结起来，特别是普通债权人与合同相对人基于相同责任财产受偿，双方利益不免陷入此消彼长的境地。因此，在对破产程序中的主体利益保护进行考量时，必须考虑该主体利益与债权人整体利益之间的相互关系及其影响。

基于这一考虑，在待履行合同的处理中，就选择是否继续履行这一环节似无必要对合同相对人进行特别保护。首先，破产程序中的合同相对人与其他普通债权人处于同等法律地位，理应同等对待。对合同相对人予以特殊保护将导致其他普通债权人利益的减损，在待履行合同的继续履行中，基于合同相对人在破产程序中继续履行合同义务所要承担的风险，可能需要特别关注其利益保护，但是在此之前应同等对待合同相对人及其他债权人。契约严守固然是合同法的核心原则，但这一原则应在合同当事人之间的法律关系框架下发挥作用，如果该原则的落实将损害合同之外其他主体的利益，那么就不应再将这一原则置于价值考量的首要地位。其次，无论管理人做何选择，合同相对人因此而承担的损失也并未超出可预见的范围。市场交易本身就蕴含着潜在的商业风险，合同相对人在订立合同之时就应当预见债务人破产的风险。因此，待履行合同在破产程序中的走向及其结果均属于破产所造成的可预见风险，同样是破产导致的风险，普通债权人承担这一风险即为合理而合同相对人承担同样的风险则不合理，这一观点是缺乏充分法律依据的。再次，破产财产的最大化是贯穿破产法的基本精神，破产立法应当在法条、机制和制度设计上防止债务人财产的不当贬损，并尽可能地提升债务人财产的实际价值，根据负担标准而限制管理人的选择不利于这一目标的实现。此外，合同相对人作为普通债权人中的一员，其本身也将基于债务人财产价值的提升而获益。最后，基于合同相对人的利益而限制管理人选择权的负担标准以及类似路径能否在实践中有效落实值得商榷。对合同价值的判断在本质上是商业判断，尤其是涉及复杂商业安排的合同，价值评估并非易事，可能具有一定程度的主观性。具言之，并不排除在有更优选择的情况下，管理人为了不再履行某一实际上能够提高债务人财产价值的合同而规避负担标准从其他方面论证这一合同的不利之处。如同一个没有标准答案的开放式问题，从正反两个方面均能找到相应的论证依据。

3. 待履行合同选择权司法审查标准的建构

待履行合同选择权制度本身就蕴含着对这一权利的限制与约束，只有那些对债务人财产价值以及债务人重整有利的待履行合同，管理人继续履行的选择才具有正当性及合理性基础，才能为破产法所认可和允许。因此，待履行合同选择权审查标准的核心仍在于待履行合同对债务人财产的价值，不应将这一关键点淹没于各种迥异的标准之中。无论是管理人的履职还是人民法院的审查，均应关注待履行合同是否有利于维护和提升债务人财产的价值，在继续履行或解除之间“两害相权取其轻，两利相权取其重”。

如前所述，商业判断标准适用于待履行合同处理场景有一定的合理性，但在本质上商业判断标准的价值功能与待履行合同选择权审查的目标是不一致的。商业判断标准用于确定董事责任，是一种对董事的保护性推定，即推定董事所作出的商业决策，是在充分知悉信息的基础上，善意且真诚地相信其行为符合公司最佳利益。如果董事没有滥用裁量权，那么法院将尊重董事的商业判断。商业判断标准关注的是商业决策背后的“人”，市场和商业交易本身蕴含着无法避免的风险，只要决策者是善意的就不应对其课以法律责任，即使其决策本身实际损害了公司利益。因此，商业判断标准作为一种事后判断解决的是责任问题，而不关注决策行为本身。

而在待履行合同处理中，审查标准的意义与价值一方面体现为对管理人行为的指引，另一方面则在于其在司法实践中的应用。就司法适用这一点而言，选择权审查标准指向的应是管理人的决策而非管理人自身。换言之，选择权审查标准是用以判断管理人的选择是否合理恰当，而非管理人是否应就此承担法律责任，此时法院需要进行的是最后一个环节的事前判断，以尽可能促进债务人财产利益的提升。显然，商业判断标准所关注的“善意”或许足以解决是否课以责任这一问题，但在决策本身的合理性判断上却缺乏效率。商业判断标准与待履行合同处理所要求的审查标准的出发点相距甚远。此外，待履行合同选择权针对的是单个合同，其商业复杂性也不及公司高管所进行的大型商业决策。因此，评估其对债务人财产的价值也更为可行。

美国的司法实务部门显然也意识到商业判断标准适用于待履行合同领域的这一重大缺陷，因此开始转而关注待履行合同选择的实质后果而不仅仅只限于形式审查。这一趋势不应称之为对商业判断标准的改造，因为商业判断标准已经有其既定的体系化的概念与内涵。因此，不如将其视为对商业判断标准的逐步摈弃更为妥当。从实用的维度分析，既然实质重点已经发生转变，那么固守商业判断标准之名也无甚意义，反而可能导致理解和认识上的混乱。

此外，应特别注意的是，待履行合同选择权审查标准不仅应用于指导管理人的履职，也应在司法实践中有效发挥作用，包括人民法院实质审查环节以及利害关系人救济环节两个环节，关键在于利害关系人救济环节。从理论上看，针对管理人所作选择的异议可能来自两类利害关系人，即合同相对人和债权人。而由此引发的诉讼也应该主要围绕两个争点展开：管理人是否享有待履行合同选择权以及在确有这一权利的情况下，其对权利的行使是否恰当。而目前的司法实践在上述两个方面基本都是缺失的——待履行合同相关的衍生诉讼基本都是由合同相对人提出；诉讼争议的焦点仅集中于管理人是否享有选择权，也就是案涉合同是否属于待履行合同。这两个方面的缺失无疑对利害关系人的救济造成了重大的影响。

因此，待履行合同选择权审查标准应真正落实于司法实践中。首先，人民法院在审查的过程中应严格适用这一标准进行实质审查而不能仅仅作形式审查。但同时应注意的是，法官作为居中裁判者并不具有商业领域的专业知识和经验，其审查在很大程度上仍必须依赖于管理人提交的相关材料，这就要求管理人不仅应向人民法院说明其拟定的处理方式，而且还要提交相关材料以证明继续履行或解除某一合同的正当性。其次，应允许合同相对人或者债权人就管理人行使选择权是否恰当提起诉讼。对管理人行使选择权是否恰当的判断应涵盖两个步骤：其是否享有这项权利、其行使权利是否符合标准，两者缺一不可。在大量的案例中，人民法院的逻辑是由于“管理人享有待履行合同解除权”，因此“管理人解除案涉待履行合同是恰当的”，而在此显然缺失了一个关键步骤。

破产程序中的待履行合同制度牵涉复杂的利益平衡，对提升债权人整体利益、推动债务人重整成功具有重要的意义。对待履行合同选择权进行必要及合理的限制是这一制度不可或缺的重要组成部分，对此应给予充分关注。无论是以司法审查为中心的实体限制还是程序限制，其根本目的都是避免管理人或债务人不当行权，促进待履行合同选择权制度功能的充分发挥。在具体规则的设计上，应考虑到破产程序中的特殊利益结构，包括债务人与合同相对人之间以及合同相对人与其他普通债权人之间的利益平衡，一方面不应忽视合同相对人在待履行合同继续履行中所面临的潜在风险，另一方面对合同相对人的特别保护必须具有充分的正当性基础。只有确立了完善明确的权利限制体系，待履行合同制度的价值才能充分发挥，从而推动破产制度整体向着更加公平高效的方向发展。